Revisionen im Kunstbetrug: Übernahmeersuchen an Österreich hindert deutsches Verfahren nicht

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

████

1. den Kunsthändler Robert B███, dort geboren am ███████ 1926, aus ███████, 2. den Kaufmann Dusan ██, geboren am ██ 1930 in ███████, beide zur Zeit in Haft, wegen Betrugs

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Oktober 1976, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer,

die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Mosl, Pikart, Kuhn als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ██████ ██ der Verhandlung, Erster Staatsanwalt █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof ██, Rechtsanwalt █████ aus ███████ als Verteidiger des Angeklagten ███████, Rechtsanwalt Dr. C██ aus ██ als Verteidiger des Angeklagten ███,

Justizhauptsekretärin ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 9. Dezember 1975 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten ███ wegen gemeinschaftlichen Betrugs zur Freiheitsstrafe von vier Jahren, den Angeklagten ███ wegen gemeinschaftlichen Betrugs und fortgesetzter erschwerter Unterschlagung zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Die Revisionen der beiden Angeklagten rügen die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

A. Die Revision des Angeklagten B███

I. Verfahrensvoraussetzungen

Die Revision meint, das Landgericht habe gegen den Grundsatz ne bis in idem verstoßen; der Durchführung des vorliegenden Verfahrens habe ferner das Verfahrenshindernis anderweitiger Rechtshängigkeit entgegengestanden.

1. Für ihre Meinung beruft sich die Revision darauf, dass die bayerischen Justizbehörden die Republik Österreich um die Übernahme der Strafverfolgung ersucht hätten; sie folgert daraus, dass das deutsche Verfahren an die österreichischen Strafverfolgungsbehörden „abgegeben“ und von diesen nicht „zurückgegeben“ worden sei, so dass die Staatsanwaltschaft beim Landgericht München I nicht befugt gewesen sei, das Verfahren gegen den Angeklagten weiter zu betreiben. Darüber hinaus sei die Anklage der Staatsanwaltschaft nichtig, weil diese Behörde gegen den im Rechtsstaatsprinzip verankerten Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen habe, indem sie den Angeklagten „hinterlistig in Sicherheit gewiegt“ und „unter Missbrauch dieses seines von der Staatsanwaltschaft geschaffenen Vertrauens“ bei seiner Wiedereinreise in die Bundesrepublik Deutschland habe verhaften lassen.

2. Ein Verstoß gegen den Grundsatz ne bis in idem (Art. 103 Abs. 3 GG) liegt offensichtlich nicht vor. Zum einen kommt dieser Grundsatz nur für die im ordentlichen Verfahren auf Grund mündlicher Verhandlung ergangenen Urteile zur Anwendung (BVerfGE 23, 191, 202); gegen den Angeklagten ist aber wegen des ihm vorgeworfenen Verhaltens nur das hier vorliegende Urteil ergangen. Vor allem aber kann das verfassungsrechtliche Verbot der erneuten Strafklage nach rechtskräftigem richterlichen Sachentscheid nur gelten, wenn ein Gericht der Bundesrepublik Deutschland entschieden hat, nicht aber nach einer Verurteilung durch ein ausländisches Gericht (BVerfGE 12, 62, 66; BGH NJW 1969, 1542); dieser Grundsatz hat seinen gesetzlichen Niederschlag in § 51 Abs. 3 StGB 1975 gefunden.

Stünde aber schon eine ausländische Verurteilung der Durchführung eines inländischen Strafverfahrens nicht entgegen, so kommt diese Folge umso weniger für ein ausländisches Ermittlungsverfahren in Betracht.

3. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den vertraglichen Beziehungen zwischen den beiden Staaten. Im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Österreich ist die Übernahme der Strafverfolgung geregelt in Art. 18 des zwischen den beiden Staaten geschlossenen Vertrages über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 22. September 1958 (BGBl. 1960 II 1347, 2319). Die Vorschrift lautet:

„Die Vertragsstaaten lassen durch die zuständigen Behörden prüfen, ob nach ihrem Recht eine Person, die sich in ihrem Gebiet befindet und im Gebiet des anderen Staates eine strafbare Handlung begangen hat, dann zu verfolgen ist, wenn der Strafanspruch des ersuchenden Staates noch nicht erloschen ist. Die Strafverfolgung wird zugelassen, wenn der Sachverhalt nach dem Recht des ersuchten Staates eine strafbare Handlung darstellt, die nach diesem Recht zu verfolgen ist. Das Recht des ersuchten Staates, Übertretungen zu verfolgen, bleibt unberührt.

Der ersuchte Staat benachrichtigt den ersuchenden Staat, ob ein Strafverfahren eingeleitet wird und welches Ergebnis ein durchgeführtes Strafverfahren gehabt hat; er übermittelt dem ersuchenden Staat eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift der verurteilenden oder freisprechenden Erkenntnisse.

Der Schriftverkehr in diesen Angelegenheiten findet zwischen dem Bundesministerium der Justiz der Bundesrepublik Deutschland und dem Bundesministerium für Justiz der Republik Österreich statt.“

4. Aus diesen Vertragsbestimmungen ergibt sich, dass der ersuchende Staat ein bei ihm bereits anhängiges Ermittlungsverfahren nicht an den ersuchten Staat „abgibt“ mit der Folge, dass er auf seinem Staatsgebiet auf jede Strafverfolgungsmaßnahme gegen den Beschuldigten zu verzichten hätte. Das Übernahmeersuchen wird vielmehr im ersuchten Staat so behandelt wie eine innerstaatliche Strafanzeige; der ersuchte Staat hat das Ersuchen seiner zuständigen Strafverfolgungsbehörde zur Prüfung zuzuleiten, ob der Beschuldigte wegen der Auslandstat zu verfolgen ist. Kommt daher der Beschuldigte wieder in das Gebiet des ersuchenden Staates, so kann die dort zuständige Strafverfolgungsbehörde ungeachtet des Übernahmeersuchens ein Strafverfahren durchführen (Gritzner, Beilage zum Bundesanzeiger Nr. 207 vom 26. Oktober 1960 S. 12). Das ergibt sich schon daraus, dass der ersuchende Staat selbst dann, wenn im ersuchten Staat ein rechtskräftiges Urteil gegen den Täter erging, ein Strafverfahren wegen derselben Tat gegen den Beschuldigten durchführen könnte, weil der Strafanspruch des ersuchenden Staates unberührt bleibt (Art. 18 Abs. 1 Satz 3 des Vertrages); umso mehr muss er zu Maßnahmen der Strafverfolgung berechtigt bleiben, wenn im ersuchten Staat ein Strafverfahren noch nicht abgeschlossen ist, sondern sich noch im Stadium der Ermittlungen befindet.

5. Dementsprechend wurde hier verfahren. Das Bundesministerium für Justiz der Republik Österreich hat mit Schreiben vom 4. Oktober 1974 dem Bayerischen Staatsministerium der Justiz mitgeteilt, dass beim Landesgericht für Strafsachen Wien bereits eine Voruntersuchung gegen den Angeklagten geführt wird und dass das Ersuchen um Übernahme der Strafverfolgung dem Untersuchungsrichter zugeleitet wurde (Bd. V Bl. 792 d.A.). Damit war die Staatsanwaltschaft in München keinesfalls gehindert, ihrerseits die Strafverfolgung weiter zu betreiben, zumal der Untersuchungsrichter in Wien den sachbearbeitenden Staatsanwalt in München telefonisch davon unterrichtet hat, dass in dem Wiener Verfahren in absehbarer Zeit mit einem Abschluss der Ermittlungen nicht zu rechnen sei (Bd. V Bl. 872 d.A.); eine solche formlose Fühlungnahme zwischen den Strafverfolgungsorganen der beiden Staaten über den Stand der beiderseitigen Ermittlungen ist durch Art. 18 Abs. 4 des Rechtshilfevertrages nicht ausgeschlossen.

6. Im Übrigen ist der Angeklagte selbst nicht davon ausgegangen, dass mit dem Übernahmeersuchen das gegen ihn in München anhängige Verfahren beendet sei. Er hat noch am 26. Februar 1975, also mehrere Monate nach der Bestätigung des Ersuchens durch das Justizministerium in Wien, durch seinen Verteidiger ein Gesuch um Akteneinsicht gestellt (Bd. V Bl. 869 d.A.) und hat am 4. Juli 1975 durch seinen Verteidiger der Staatsanwaltschaft in München mitteilen lassen, dass er „seinen Urlaub in der Zeit vom 15. Juli bis Ende August in Wien“ verbringen werde (Bd. V Bl. 928 d.A.). Bei dieser Sachlage kann keine Rede davon sein, der Angeklagte sei über die Tatsache getäuscht worden, dass das Verfahren in München weiter betrieben würde, oder die Staatsanwaltschaft München I habe dafür die Akten auch keinerlei Hinweis geben einen Vertrauenstatbestand geschaffen, gegen den sie „hinterlistig“ verstoßen haben sollte.

Nach allem stand der Durchführung des vorliegenden Verfahrens weder ein Verfahrenshindernis entgegen noch ist damit gegen allgemeine rechtsstaatliche Grundsätze oder gegen Verfassungsrecht verstoßen worden.

II. Die Verfahrensrügen

1. Die Behauptung der Revision, § 69 StPO sei verletzt worden, weil die Zeugin Edith Ba██████ eine schriftlich vorbereitete Aussage verlesen habe, wird weder durch den eigenen Vortrag der Revision belegt noch ist sie durch das Sitzungsprotokoll bewiesen.

2. Die Revision beanstandet, dass die Aussage des Zeugen Dr. M██████ verlesen worden ist, obwohl das Gericht nicht die zumutbaren und der Bedeutung der Aussage dieses Zeugen angemessenen Anstrengungen unternommen habe, um den Zeugen zum Erscheinen vor Gericht zu veranlassen. Ob die Aussage des Zeugen von so wesentlicher Bedeutung war, dass es sogar geboten gewesen wäre, die Hauptverhandlung auf längere Zeit zu unterbrechen, legt die Revision selbst nicht dar; im Übrigen ergibt die verlesene Aussage (Bd. V Bl. 811 d.A.), dass dieser Zeuge entgegen einer unter dem 12. Mai 1974 auf Veranlassung des Angeklagten abgefassten „eidesstattlichen Erklärung“ keineswegs selbst das angeblich von Mu██████ stammende Gemälde für 1,78 Mio. DM erwerben wollte, sondern dass er dem Angeklagten lediglich zugesagt hatte, in seinem Bekanntenkreis nachzufragen, ob Interesse für das Bild bestehe. Die Bedeutung dieser Aussage brauchte der Tatrichter nicht so hoch einzuschätzen, dass er den Zeugen auch um den Preis einer erheblichen Verfahrensverzögerung persönlich herbeischaffen musste (vgl. BGHSt 22, 118, 120/121).

3. Die vom Beschwerdeführer als nicht verbeschieden gerügten Beweisanträge sind, wie die Sitzungsniederschrift ergibt, am Ende der Beweisaufnahme zurückgenommen und sodann als Hilfsbeweisanträge neu gestellt worden. Als solche hat sie das Landgericht in zulässiger Weise in den Urteilsgründen verbeschieden. Ein Verstoß gegen das Verfahrensrecht, insbesondere gegen die prozessuale Fürsorgepflicht, tritt darin nicht zutage.

4. Den Eventualbeweisantrag, den Angeklagten auf seine strafrechtliche Verantwortlichkeit untersuchen zu lassen, hat die Strafkammer in den Urteilsgründen ohne Rechtsfehler abgelehnt; angesichts der im Urteil dargelegten Umstände konnte sich der Tatrichter selbst die Sachkunde zutrauen, die zur Beurteilung der Frage der strafrechtlichen Verantwortlichkeit erforderlich war. Die Aufklärungspflicht gebot die Zuziehung eines medizinischen Sachverständigen ebensowenig wie die Anhörung eines weiteren Kunstsachverständigen über die Herkunft des in Rede stehenden Gemäldes.

5. Den Beweisantrag, Adolf ████████ darüber zu vernehmen, dass der Angeklagte mit ihm im Februar oder März 1973 über den Ankauf des Gemäldes zum Preis von 1,78 Mio. DM verhandelt habe, hat das Landgericht mit Wahrunterstellung verbeschieden. Die Revision sieht diese Wahrunterstellung als nicht eingehalten an, weil es im Urteil heißt, der Angeklagte habe „im Februar/Anfang März 1973“ mit █████████ verhandelt (UA S. 12).

Es ist richtig, dass damit die Wahrunterstellung mindestens bezüglich der zweiten Hälfte des Monats März 1973 nicht eingehalten worden ist. Darauf kann das Urteil jedoch nicht beruhen. Denn selbst wenn der Angeklagte noch nach dem 16. März 1973 – dem Tag des Vertragsabschlusses zwischen den beiden Angeklagten und dem Geschädigten Ba██████ – mit dem in Bombay (Indien) ansässigen █████████ verhandelt haben sollte, könnte dies nichts darüber besagen, ob dem Angeklagten bewusst war, das Gemälde „Geflügelverkäufer“ stamme in Wahrheit nicht von Mu██████.

6. Die Verteidigung hatte den Zeugen B. K██████ zum Beweis dafür angeboten, dass dieser dem Geschädigten Ba██████ bereits am 17. März 1973 mitgeteilt habe, das Gemälde sei nicht von Mu██████.

Das Landgericht hat den Beweisantrag abgelehnt; der angebotene Zeuge B. K██████ sei seit Jahren tot, seine Kunstgalerie habe, wie die Nachfrage bei der Witwe ergeben habe, der Sohn Christian K██████ einige Zeit weitergeführt, doch habe sich dieser seit längerer Zeit aus München mit unbekanntem Ziel abgesetzt; eine Rückfrage beim Einwohnermeldeamt sei ohne Erfolg geblieben.

Damit hat das Landgericht entgegen der Auffassung der Revision alles Zumutbare getan, um den Beweisantrag sinngemäß zu verbescheiden; weitere Nachforschungen nach dem Verbleib des – von der Verteidigung namentlich nicht benannten – Zeugen Chr. K██████ waren nach Sachlage nicht erforderlich.

7. Der Angeklagte hatte zu Beginn der Hauptverhandlung auf Befragen des Gerichts erklärt, „dass er zum jetzigen Zeitpunkt keine Angaben machen werde“. Sodann wurde er darauf hingewiesen, dass er später nur noch zu einem vom Gericht bestimmten Zeitpunkt Angaben machen könne (Prot. S. 14).

Der Angeklagte wurde also lediglich mit der an sich selbstverständlichen Tatsache bekannt gemacht, dass er nicht zu jedem ihm beliebenden Zeitpunkt seine Einlassung zur Sache vortragen könne; darin liegt weder eine Verletzung des rechtlichen Gehörs noch eine Behinderung der Verteidigung.

8. Soweit einzelne in der Revisionsverhandlung nicht zurückgenommene Rügen nicht ausdrücklich behandelt worden sind, hat sie der Senat für offensichtlich unbegründet erachtet.

III. Die Sachrüge ist ebenfalls unbegründet

Insbesondere meint die Revision zu Unrecht, dem Geschädigten ██████ hätte sich als Geschäftsmann die Erwägung aufdrängen müssen, dass die Zwischenfinanzierung für den Verkauf des Bildes nach London, für die er einen Wechsel über 800.000,- DM begeben sollte, völlig sinnlos sei, wenn der Wechsel erst nach dem Verkauf an den – angeblichen Londoner Abnehmer – fällig gestellt sei. Dabei übersieht die Revision die naheliegende Möglichkeit, dass der Empfänger des Wechsels diesen auch vor Fälligkeit zum Diskont einreichen und damit – wie dies auch tatsächlich geschehen ist – sofort zu Bargeld machen konnte.

Zur Frage der Täuschung hat der Tatrichter sachlich einwandfrei dargelegt, dass ██████ sowohl über die Echtheit des Bildes als auch darüber getäuscht wurde, ein Käufer in London werde in den nächsten Tagen das Bild für 1,78 Mio. DM erwerben (UA S. 63).

Auch im Übrigen zeigt die Sachrüge keinen Rechtsfehler auf. Der vom Landgericht festgestellte Sachverhalt ist möglich; mit den Besonderheiten des Tathergangs setzt sich die Strafkammer in einer eingehenden Beweiswürdigung auseinander, die weder einen Verstoß gegen die Denkgesetze noch einen sonstigen Rechtsirrtum erkennen lässt.

Die Strafzumessung hält ebenfalls der rechtlichen Nachprüfung stand.

B. Die Revision des Angeklagten ███

I. Die Verfahrensrügen zum Fall Ba██████ stimmen weitgehend mit den vom Angeklagten B███ erhobenen Rügen überein. Insoweit kann auf die Darlegungen unter A II verwiesen werden.

II. Im Übrigen ist die Revision des Angeklagten ███ offensichtlich unbegründet; die umfassende Nachprüfung des Urteils an Hand der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler ergeben.

Mit der Wendung, zum Nachteil des Angeklagten müsse es sich auswirken, dass ihm im Falle █████ der Schmuck anvertraut war (UA S. 65), hat das Landgericht nicht gegen § 46 Abs. 3 StGB verstoßen. Es hat damit ersichtlich nur auf die Anwendung des erhöhten Strafrahmens des § 246 Halbsatz 2 StGB hingewiesen und hat zudem im Schwerpunkt des von der Revision beanstandeten Satzes auf die Höhe des Schadens von 48.000,- DM abgehoben.