Revision: Aufhebung der Verurteilung wegen schwerer passiver Bestechung, Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

in der Strafsache gegen den Gefangnisdienstleiter Heinz ██ ██████ aus ████████, geboren █████████ 1916 in █████ wegen schwerer passiver Bestechung u. a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. März 1961, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Seibert, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Dr. Fischer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ███████████████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kempten vom 17. November 1960 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen schwerer passiver Bestechung verurteilt worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte, damals Aufsichtsdienstleiter im Gerichtsgefängnis Kaufbeuren, hatte auf eine private Fahrt mit seinem Kraftwagen den Strafgefangenen Kohn mitgenommen. Unterwegs erlaubte er diesem, seine Frau in der Familienwohnung zu besuchen. In der Gastwirtschaft Roth, wo er einkehrte, gestattete er Kohn zwei Gläser Cognac zu sich zu nehmen. Nach der Feststellung des Landgerichts hat Kohn den Angeklagten „als Gegengabe für die ihm gewährten Vergünstigungen“ bei ████ vermittelt, dass ihm zwei Stallhasen zu Zuchtzwecken überlassen wurden. Außerdem hat er ihm zwei Kanister Glysantingemisch versprochen, die er ihm später auch zukommen ließ.

Bei seinem Umzug von Kaufbeuren nach Straubing nahm der Angeklagte ein zum Gefangnisinventar gehöriges elektrisches Bügeleisen mit, um es für sich zu behalten.

Das Landgericht hat ihn wegen schwerer passiver Bestechung zu drei Wochen Gefängnis und wegen Amtsunterschlagung anstelle der verwirkten Gefängnisstrafe von einem Monat zu einer Geldstrafe von 150,– DM verurteilt. Seine Revision, die die Verletzung des formellen und des sachlichen Rechts rügt, hat nur zum Teil Erfolg.

I. Die Verfahrensbeschwerde

Die Revision rügt mit Recht, dass ein hilfsweise gestellter Beweisantrag nicht beschieden worden ist.

Laut Sitzungsprotokoll hatte der Verteidiger vorsorglich die Vernehmung der Zeugen Siegfried ████████████ und Eugen █████████████ darüber beantragt, dass der Angeklagte die beiden Stallhasen nicht geschenkt erhalten, sondern dafür eine Autoplane im Wert von 12,– bis 15,– DM gegeben habe. Das Sitzungsprotokoll enthält nichts darüber, dass der Antrag durch Beschluss beschieden wurde. Ein ablehnender Beschluss ist auch nicht ergangen (§ 274 StPO). Auch die Urteilsgründe, in denen über den Hilfsantrag hätte entschieden werden können, enthalten nichts darüber.

Nach der Einlassung des Angeklagten, die im Wesentlichen auch der rechtlichen Beurteilung zugrunde liegt, hat Kohn lediglich vermittelt, dass dem Angeklagten bei ████ zwei Kaninchen zu Zuchtzwecken überlassen wurden, wobei es ihm freigestellt blieb, ob er sie später käuflich erwerben wolle. Im Zusammenhang mit dieser Einlassung ist zwar der Sinn des Beweisantrages nicht ohne Weiteres erklärlich. Möglicherweise sollte er sich auf den späteren endgültigen Erwerb der Kaninchen beziehen. Dann würde das Urteil auf der Nichtberücksichtigung des Beweisantrages nicht beruhen, weil das Landgericht nicht angenommen hat, dass der Angeklagte die Stallhasen selbst unentgeltlich erworben hat und ihm in Bezug auf einen endgültigen Eigentumserwerb auch keine Bestechung zur Last gelegt hat. Da die Urteilsgründe über den Beweisantrag schweigen, kann jedoch die Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden, dass der Verteidiger mit dem Antrag, wenn auch im Gegensatz zu der im Urteil wiedergegebenen Einlassung des Angeklagten, beweisen wollte, der Angeklagte habe die Kaninchen sofort eingetauscht. Damit wäre der Sachverhalt anders gelagert als im Urteil festgestellt, und es ist fraglich, ob in diesem Fall das Landgericht zu einer Verurteilung wegen schwerer Bestechung wenigstens zu diesem Punkt gelangt wäre.

Da die Strafkammer eine einheitliche Handlung angenommen hat, kann die Verurteilung wegen schwerer passiver Bestechung somit nicht bestehen bleiben.

II. Die Sachrüge

1. Zur Bestechung

Auch in sachlich-rechtlicher Hinsicht ergeben sich gegen die Verurteilung durchgreifende Bedenken.

Die Strafkammer sieht in der Vermittlung der beiden Stallhasen einen Vorteil, weil „der Angeklagte hier die beiden Tiere zur Auffrischung seines eigenen Hasenbestandes benutzen konnte.“ Es ist zweifelhaft, ob die Strafkammer hier von zutreffenden Erwägungen ausgegangen ist. Die Überlassung der Kaninchen zu Zuchtzwecken geschah nicht durch den Angeklagten, sondern durch ein Mitglied der Familie ████. Der Vorteil der Verwendung zu Zuchtzwecken ist ihm also von diesem zugewendet worden und nicht von dem damaligen Strafgefangenen █████. Dieser hat die Überlassung nur „unentgeltlich“ vermittelt. Kohn war aber kein gewerbsmäßiger Vermittler. Für ihn war nach der Sachlage die Vermittlung nur eine Gefälligkeit, die sich möglicherweise aus Zufall ergab. Das würde zwar nicht hindern, sie als einen Vorteil im Sinne des § 332 StGB anzusehen. Im Vordergrund standen aber für den Angeklagten sicherlich die Kaninchen selbst, die ihm nicht von Kohn überlassen wurden. Ob er in der Vermittlung der Gebrauchsüberlassung einen ihm von Kohn zugewendeten Vorteil sehen konnte und gesehen hat, könnte sich nur aus den näheren Umständen ergeben, die die Strafkammer im Urteil nicht dargelegt hat.

Von wesentlicher Bedeutung könnte dabei sein, ob dem Angeklagten die Stallhasen gerade deshalb überlassen wurden, weil Kohn sich besonders dafür einsetzte, dass das Vermögen Kohns keine „Minderung“ erfuhr. Ohne Belang wäre (vgl. BGH 1 Nr. zu § 232 StGB), dass es sich für Kohn nur um eine bloße Gefälligkeit handelte, die möglicherweise an der Grenze dessen liegt, was man üblicherweise als Zuwendung eines Vorteils ansieht. Von der Darlegung der Umstände, die sie als Vorteil für den Angeklagten erkennbar machten und insbesondere ihren Zusammenhang mit den ██ ██████████ Vergünstigungen ergaben, kann nicht abgesehen werden, da nur dann das Revisionsgericht nachprüfen kann, ob die Annahme des Landgerichts zutrifft.

Die Ausführungen der Strafkammer zur Vermittlung der Kaninchen sind auch nicht widerspruchsfrei. Nach den Feststellungen auf Bl. 8 des Urteils hat ██ ███████████ „er habe die beiden Stallhasen dem Angeklagten geschenkt, weil er sie selbst von einem der Mitglieder der Familie ████ geschenksweise erhalten und an den Angeklagten aus menschlichen Gründen weitergeschenkt habe.“ Obwohl die Strafkammer den Zeugen Kohn als glaubwürdig bezeichnet, stellt sie in der Schilderung des Sachverhalts (S. [REDACTED] des Urteils) nur fest, dass ████ dem Angeklagten die Kaninchen unentgeltlich vermittelt habe.

Bezüglich der zwei Kanister Glysantingemisch, die einen Wert von ca. 10,– DM hatten, ist im Urteil festgestellt, dass „spätestens auf der Rückfahrt nach Kaufbeuren das Gespräch auf das Glysantin gekommen sei.“ Das lässt die Möglichkeit offen, dass schon auf dem Hinweg darüber gesprochen worden ist, also zu einer Zeit, als Kohn möglicherweise noch gar nicht wusste, dass es zu einem Besuch seiner Frau und der Gastwirtschaft Roth kommen werde. Es bedarf daher auch hier der Feststellung näherer Umstände, aus denen sich ergibt, dass das Glysantin für eine pflichtwidrige Handlung versprochen und angenommen wurde.

2. Zur Amtsunterschlagung

Insoweit ist die Sachrüge unbegründet.

Der Tatbestand des § 350 StGB ist bedenkenfrei festgestellt. Der Angeklagte hat das Bügeleisen beim Umzug in der Absicht, es für sich zu behalten, mitgenommen. Damit war die Unterschlagung vollendet. Ein etwaiger späterer Entschluss des Angeklagten, das Bügeleisen wieder zurückzubringen, ist für die Schuldfrage ohne Bedeutung.

Der Angeklagte hatte das Bügeleisen in amtlicher Eigenschaft empfangen. Es befand sich, als er es beim Umzug mitnahm, noch in seiner amtlichen Verwahrung. Dass er es schon vorher in seine Wohnung verbracht hatte und es dort für private Zwecke benutzen ließ, ändert daran nichts (vgl. RG in LZ 1917, 463 Nr. 17).

Wenn die Strafkammer dem Angeklagten schon glaubte, dass er sich zur Mitnahme des Bügeleisens für berechtigt hielt, und insoweit einen Verbotsirrtum annahm, so konnte sie diesen jedenfalls ohne Rechtsverstoß als verschuldet ansehen.

Auch die Strafzumessungsgründe lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Es ist nach den Umständen ausgeschlossen, dass die Verurteilung wegen schwerer passiver Bestechung die Strafhöhe bei der Amtsunterschlagung beeinflusst hat.

Hinsichtlich der Verurteilung wegen Amtsunterschlagung ist die Revision daher zu verwerfen.