Revisionen teilweise stattgegeben – Strafausspruch wegen Fehlanwendung §11 Abs.4 BtMG a.F. aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 32/82

in der Strafsache gegen

1. die Krankenschwester Laini Shela L. aus ███, geboren am █████ in ██ (Zaire), die Krankenschwester Evermay ███ ██ aus ████, geboren am ██████ 1951 in ███ (Rhodesien),

beide zur Zeit in Haft,

wegen unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung und – zu Ziffer 3 – auf Antrag des Generalbundesanwalts sowie nach Anhörung der Beschwerdeführerinnen am 2. März 1982 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 30. September 1981 hinsichtlich beider Angeklagter

a) in Fall I 2 der Urteilsgründe (Tat vom Dezember 1980) im Strafausspruch,

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Die Nachprüfung des Schuldspruchs auf Grund der Revisionsrechtfertigungen hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten aufgedeckt. Es kann dahingestellt bleiben, ob das unerlaubte Handeltreiben mit dem für Kokain gehaltenen Novocain zur Vollendung gediehen ist (vgl. BGHSt 6, 246); durch die Annahme eines untauglichen Versuchs (bzw. der Beihilfe hierzu) sind die Beschwerdeführerinnen jedenfalls nicht beschwert. Das gleiche gilt für Rechtsfehler, die den Schuldspruch der Angeklagten ██████ betreffen. Das Landgericht hat hinsichtlich des Erwerbs von Marihuana im September 1980 und des Verkaufs von 190 g dieses Stoffes im Dezember 1980 unzutreffend Tateinheit angenommen und die der Mitangeklagten beim Absatz von 300 g Marihuana im September 1980 geleistete Beihilfe offenbar in dem eigenen täterschaftlichen Handeltreiben mit Marihuana aufgehen lassen (vgl. UA S. 15/16).

Diese rechtliche Würdigung ist fehlerhaft, beschwert aber die Verurteilte nicht. Eine Berichtigung des Schuldspruchs kann entgegen dem Antrag des Generalbundesanwalts nicht mehr vorgenommen werden, weil sie vier selbständige Handlungen ergeben müsste (nämlich in Fall 1: Erwerb von Marihuana in Tatmehrheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Marihuana; in Fall 2: Beihilfe zum versuchten Handeltreiben mit „Kokain“ in Tatmehrheit mit Handeltreiben mit Marihuana) und damit die Zuordnung der beiden Einzelstrafen unverständlich erscheinen lassen würde.

Dagegen haben die Rechtsmittel im Strafausspruch teilweise Erfolg. Das Landgericht hat bei der zweiten Tat einen besonders schweren Fall im Sinn von § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 5 BtMG a. F. angenommen und dabei verkannt, dass dieses Regelbeispiel den Besitz oder die Abgabe eines Stoffes voraussetzt, der ein Betäubungsmittel im Sinn von § 1 BtMG a. F. ist. Dies ergibt sich einmal aus dem Wortlaut, zum anderen aus dem Zweck der Vorschrift, die ein besonders gefährliches Verhalten erfassen soll. Dieser Rechtsfehler hat sich auf die Strafzumessung im Fall 2 und somit auch bei der Bildung der Gesamtstrafe zu Ungunsten beider

Angeklagter ausgewirkt. Zwar kann auch beim Fehlen eines Regelbeispiels ein unbenannter besonders schwerer Fall im Sinn von § 11 Abs. 4 Satz 1 BtMG a. F. gegeben sein, dessen Bejahung erfordert jedoch eine zusammenfassende Abwägung aller wesentlichen tat- und täterbezogenen Umstände, die für jeden Tatbeteiligten gesondert vorzunehmen ist (vgl. Schmidt MDR 1979, 884, 886; 1980, 969, 971; Körner NStZ 1981, 16, 18; Schoreit NStZ 1982, 63, 65 jeweils mit weiteren Nachweisen). Diese Gesamtwürdigung kann vom Senat nicht nachgeholt werden, weil sie dem Tatrichter vorbehalten ist.

Die Angriffe auf die Strafaussprüche im Fall 1 sind offensichtlich unbegründet.

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