§ 265 StPO: Hinweis bei Wechsel von Mittäterschaft zu Beihilfe – Strafausspruch aufzuheben

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

██ aus G[REDACTED], den Maler Maximilian [REDACTED], geboren am ██ ███ 1952 in ████,

██ Johann [REDACTED], aus █████, dort geboren,

██ den Maurer Wilhelm [REDACTED], aus R[REDACTED], dort geboren █████ ███ 1952, sämtliche in Haft, wegen Mordes u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Juli 1976, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Loesdau als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Musil, Dr. Woesner, Herdegen, Kuhn als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt C[REDACTED] ████ als Verteidiger des Angeklagten Maximilian [REDACTED],

Rechtsanwalt ██████ █████ als Verteidiger des Angeklagten Johann [REDACTED],

Justizangestellter ████

1. Die Revision des Angeklagten Maximilian [REDACTED] gegen das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 23. Dezember 1975 wird verworfen. Er trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

2. Auf die Revisionen der Angeklagten Johann [REDACTED] und ██████ wird das vorbezeichnete Urteil im Strafausspruch gegen diese Angeklagten mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht Nürnberg-Fürth zurückverwiesen. Die weitergehenden Revisionen dieser Angeklagten werden verworfen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten Maximilian [REDACTED] wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe, den Angeklagten Johann [REDACTED] wegen Beihilfe zum Mord zur Jugendstrafe von neun Jahren und den Angeklagten Wilhelm [REDACTED] wegen Beihilfe zum Mord zur Freiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Angeklagten. Sie rügen die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel des Angeklagten Maximilian [REDACTED] hat keinen Erfolg; die Revisionen der beiden anderen Angeklagten sind teilweise begründet.

A. Die Revision des Angeklagten Maximilian [REDACTED]

I. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

1. Die Besetzungsrügen sind unbegründet.

a) Die Revision meint, das erkennende Gericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil das Schwurgericht nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts durch die Mitglieder der 2. Strafkammer gebildet werde und der Vorsitzende dieser Strafkammer zugleich den Vorsitz im Schwurgericht führe. Dadurch werde das Schwurgericht praktisch einer Strafkammer angegliedert.

Die Beanstandung geht fehl. Dass der Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts Regensburg für das Jahr 1975 der 2. Strafkammer die Entscheidungen über die zur Zuständigkeit des Schwurgerichts gehörenden Straftaten zuweist, entspricht dem Gesetz. Nach § 74 Abs. 2 GVG ist für die Entscheidung über die dort aufgeführten Verbrechen „eine Strafkammer als Schwurgericht zuständig“.

b) aa) Der Beschwerdeführer hält das Schwurgericht insoweit für vorschriftswidrig besetzt, als Richter am Landgericht ██████ für den verhinderten Richter am Landgericht ███ mitgewirkt hat. Statt des durch Gesetz ausgeschlossenen Richters █████ hätte nach Ansicht des Revisionsführers der Richter am Landgericht █████ mitwirken müssen, weil dieser nicht „echt“ verhindert gewesen sei. Für den Fall der Verhinderung dieses Richters sei dessen Vertreter Richter am Landgericht Dr. ██ zur Mitwirkung berufen gewesen. Wäre auch dieser verhindert gewesen, so hätte als nächster Richter der Richter am Landgericht C[REDACTED] teilnehmen müssen, nach ihm der Richter am Landgericht █████████, nicht aber der Richter am Landgericht ████.

bb) Auch diese Rüge bleibt erfolglos.

Nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts Regensburg für das Jahr 1975 war die als Schwurgericht tätige 2. Strafkammer mit folgenden Berufsrichtern besetzt:

Vorsitzender Richter am Landgericht ███, Richter am Landgericht ████, Richter Dr. C[REDACTED].

An der Hauptverhandlung in der vorliegenden Sache haben mitgewirkt:

Vorsitzender Richter am Landgericht C[REDACTED], Richter am Landgericht ████, Richter Dr. ███.

Zur Mitwirkung des Richters am Landgericht ████ statt des Richters am Landgericht C[REDACTED] kam es auf folgende Weise:

Richter am Landgericht ███ war gemäß § 22 Nr. 4 StPO von der Ausübung des Richteramtes in der vorliegenden Sache ausgeschlossen, weil er im Ermittlungsverfahren als Beamter der Staatsanwaltschaft tätig gewesen war (HA VI 688). Regelmäßige Vertreter der Mitglieder der 2. Strafkammer waren nach dem Geschäftsverteilungsplan die Mitglieder der 1. Strafkammer mit der Maßgabe, dass das dienstjüngere Mitglied vor dem dienstälteren zu vertreten hatte. Mitglieder der 1. Strafkammer waren, nach dem Dienstalter geordnet:

Vorsitzender Richter am Landgericht ████, Richter am Landgericht Dr. ██████, Richter am Landgericht █████.

Zur Vertretung des Richters am Landgericht ███ war danach zunächst der Richter am Landgericht █████ berufen. Dieser war jedoch verhindert, weil er am 11. Dezember 1975 an einer Hauptverhandlung der 1. Strafkammer teilnehmen musste (HA VII 887). Die Ansicht der Revision, Richter █ sei nicht „echt“ verhindert gewesen, weil er am 10. Dezember 1975 bei der Beschlussfassung über das Ablehnungsgesuch gegen den Vorsitzenden Richter ██ (HA VII 925) mitgewirkt habe, ist unrichtig. Die Hauptverhandlung in der vorliegenden Sache war von vornherein für mehrere Tage angesetzt (HA VII 879 R.). Wenn Richter ███ an einem dieser Tage ausfiel, weil er den vorrangigen Sitzungsdienst in der eigenen Strafkammer verrichten musste, war er für die gesamte Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht verhindert. Diese Verhinderung wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass er einzelne richterliche Handlungen für die 2. Strafkammer an anderen Tagen vornahm.

Nächstberufener Richter war der Richter am Landgericht █████████. Auch er war durch die Sitzung der 1. Strafkammer vom 11. Dezember 1975 an der Mitwirkung in der 2. Strafkammer verhindert. Das Gleiche gilt, soweit er als Vertreter in Betracht kam, für den Vorsitzenden Richter █████. Da die für die 2. Strafkammer bestimmten regelmäßigen Vertreter verhindert waren und ein Fall „außerordentlichen Bedarfs“ vorlag, waren entsprechend dem Geschäftsverteilungsplan „sämtliche Richter des Landgerichts nach der Reihenfolge des Dienstalters, beginnend mit dem nach dem Lebensalter jüngsten“, zur Vertretung heranzuziehen.

Dienstjüngstes Mitglied des Landgerichts war Richter am Landgericht ███████. Dieser erklärte sich mit folgender Begründung für verhindert: „Ich habe am 1. Dezember 1975 ein neues Referat bei der III. Zivilkammer ... übernommen und muss neben der sonstigen Einarbeitung für sechs Einzelrichter- und ein Kammerverfahren jeweils die mündlichen Verhandlungen, die auf den 17., 18., 22. November 1975 angesetzt sind, vorbereiten. Es handelt sich teilweise um umfangreiche Bau- und Schadensersatzprozesse“ (HA VII 888). Am 8. April 1976 berichtigte er seine Erklärung dahin, dass die von ihm erwähnten mündlichen Verhandlungen im Dezember 1975 stattfanden (HA VII 1011). Der Vorsitzende des Schwurgerichts erkannte die Verhinderung an.

Nächstberufener Richter war der Richter am Landgericht ███████. Auch diesen sah der Vorsitzende des Schwurgerichts als verhindert an. Er „hatte heute (10. Dezember 1975) Unterricht in der Referendararbeitsgemeinschaft. Am 11. Dezember 1975 hat er Sitzung“ (HA VII 887). Der 10. und 11. Dezember 1975 waren als Sitzungstage für die Hauptverhandlung des Schwurgerichts vorgesehen (HA VII 879 R.).

Der nächst dienstältere Richter war Richter am Landgericht ████████. Dieser war nach Ansicht des Vorsitzenden des Schwurgerichts verhindert, weil er seit 1. November 1975 Mitglied der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Regensburg mit dem Dienstsitz in Straubing war und Termine für die Anhörung von Strafgefangenen in der Justizvollzugsanstalt Straubing, an denen er teilnehmen musste, schon vorher für den 11. Dezember 1975, einen der Sitzungstage in der vorliegenden Sache, festlagen (HA VII 1013).

Sodann war Richter am Landgericht ██████ berufen. Dieser hat als Vertreter des Richters am Landgericht ██ in der vorliegenden Sache mitgewirkt.

cc) Gegen die Annahme der Verhinderung der dem Richter am Landgericht █████ vorgehenden Richter bestehen keine rechtlichen Bedenken. Die Verhinderung war durch vorrangige anderweitige Inanspruchnahme der Richter gegeben. Dass der Vorsitzende und nicht der Landgerichtspräsident sie festgestellt hat, ist nicht gerügt.

2. Die Revision bemängelt weiter, das Schwurgericht habe die Hauptverhandlung teilweise in Anwesenheit eines Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft durchgeführt, der wegen seiner Vernehmung als Zeuge gehindert gewesen sei, weiterhin als alleiniger Sitzungsvertreter aufzutreten.

a) Der Rüge liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Verteidiger des Angeklagten Max █████ beantragte am 17. Dezember 1975 in der Hauptverhandlung die Vernehmung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft, Erster Staatsanwalt █████, als Zeugen zu der Beweisbehauptung, die Vernehmungsbeamten hätten diesem Angeklagten bei dessen polizeilicher Vernehmung am 20. Januar 1975 erklärt, er könne mit seiner damaligen Freundin Verbindung aufnehmen, wenn er ein Geständnis ablege. Das Schwurgericht beschloss, den Genannten als Zeugen zu vernehmen. Erster Staatsanwalt ████ verließ daraufhin seinen Platz als Sitzungsstaatsanwalt und sagte als Zeuge zur Sache aus. Während seiner Vernehmung war Erster Staatsanwalt ██ als Sitzungsstaatsanwalt anwesend. Auf Antrag des Angeklagten vereidigte das Schwurgericht den Zeugen. Nach der Vernehmung war Erster Staatsanwalt ███ wiederum als Sitzungsstaatsanwalt tätig.

b) Diese Verfahrensweise ist unter den gegebenen Umständen nicht als rechtsfehlerhaft zu werten.

Im Grundsatz ist daran festzuhalten, dass ein Sitzungsstaatsanwalt, der in der Hauptverhandlung als Zeuge vernommen wird, nicht nur während dieser Vernehmung an der Ausübung der Funktionen des Sitzungsvertreters gehindert ist, sondern dass diese Behinderung auch für den Rest der Hauptverhandlung fortbesteht (BGHSt 14, 265; 21, 85, 89; BVerfG, Beschluss vom 14. Juni 1976 2 BvR 454/76). Das gilt jedoch nicht ausnahmslos. Der Bundesgerichtshof hat es für zulässig erachtet, dass der über die Verwahrung einer beschlagnahmten Urkunde als Zeuge vernommene Staatsanwalt weiterhin in der Sitzung auftritt und sich nur der Würdigung seiner eigenen Aussage enthält (Verfahren StE 1/52; BGHSt 21, 85, 90). Er hat ferner gebilligt, dass der als Zeuge vernommene Sitzungsstaatsanwalt nach seiner Vernehmung die staatsanwaltschaftlichen Aufgaben in der Hauptverhandlung noch insoweit wahrnimmt, als sie sich von der Erörterung und Bewertung seiner Zeugenaussage trennen lassen (BGHSt 21, 85; BGH, Urteil vom 6. Mai 1976 2 StR 709/75).

Das ist hier der Fall. Die Zeugenaussage des Ersten Staatsanwalts ███ war aus der Sicht des Gerichts, der Staatsanwaltschaft und sämtlicher Verteidiger, die auf eine Vereidigung verzichteten, für die Beweiswürdigung in der Schuld- und Rechtsfolgenfrage ohne Bedeutung und deshalb abtrennbar. Das Schwurgericht hat die Beweisbehauptung nicht auf Grund der Aussage des Ersten Staatsanwalts ████, sondern nach den Bekundungen der Polizeibeamten GZ[REDACTED] und Co[REDACTED], die den Angeklagten vernommen hatten, als widerlegt angesehen (UA S. 12). Die Revision behauptet nicht, Erster Staatsanwalt ██ habe seine eigene Aussage gewürdigt oder auch nur Veranlassung dazu gehabt. Bei dieser Sachlage könnte das angefochtene Urteil auch nicht auf einem etwaigen dahingehenden Verfahrensverstoß beruhen.

3. Ebensowenig ist § 243 Abs. 2 Satz 2 StPO verletzt. Die Behauptung der Revision, der Vorsitzende habe den Angeklagten vor Bekanntgabe des neuen Eröffnungsbeschlusses in der Hauptverhandlung vom 11. Dezember 1975 nicht über seine persönlichen Verhältnisse vernommen, ist durch den Inhalt der Sitzungsniederschrift (HA VII 898) widerlegt. Dort ist ausgeführt: „Über ihre persönlichen Verhältnisse vernommen, machten die Angeklagten jeweils die gleichen Angaben wie in der gestrigen Hauptverhandlung.“

4. Der Sachverständige gehört nicht zu den Personen, deren ununterbrochene Gegenwart in der Hauptverhandlung § 226 StPO vorschreibt. Er ist bei der Auswahl seiner Erkenntnismittel auch nicht auf die Ergebnisse der Hauptverhandlung beschränkt. Dass der Sachverständige Dr. M[REDACTED] bei seinem abschließenden Gutachten Zeugenaussagen berücksichtigte, die er selbst in der Hauptverhandlung nicht mitangehört hatte, ist nicht bewiesen. Er war nach der Sitzungsniederschrift am 10., 11., 12., 17. und 22. Dezember 1975 in der Hauptverhandlung anwesend. Lediglich für den letzten Verhandlungstag, den 23. Dezember 1975, an dem Beweise nicht mehr erhoben wurden, ist seine Anwesenheit durch das Protokoll nicht belegt.

5. Auf die Behauptung, der Tatrichter habe ein benutztes Beweismittel nicht voll ausgeschöpft, kann die Revision nicht gestützt werden (BGHSt 4, 125, 126; BGH, Urteil vom 7. Februar 1961 - 1 StR 529/60). Die Zeugin Else B[REDACTED], deren nochmalige Vernehmung der Verteidiger des Angeklagten Max [REDACTED] beantragt hat, ist in der Hauptverhandlung vernommen worden.

6. Der Beschwerdeführer bemängelt, das Schwurgericht habe zu Unrecht den Antrag des Verteidigers abgelehnt, die Sekretärin der Polizeidirektion, die das Tonband abgeschrieben habe, als Zeugin darüber zu vernehmen, dass sie eine starke Erregung des Angeklagten Max ██████ festgestellt habe. Das Gericht habe angeordnet, die Sekretärin nur für den Fall zu vernehmen, dass das Tonband nicht mehr zur Verfügung stehe. Da das Tonband in der Hauptverhandlung abgehört worden sei, komme die Entscheidung des Schwurgerichts einer Ablehnung des Beweisantrages gleich.

Der behauptete Sachverhalt trifft zu. Er lässt jedoch keinen Verfahrensfehler erkennen. Der Verteidiger beantragte das Abspielen des Tonbandes auch zum Beweise dafür, „dass sich aus den Angaben auf dem Tonband eine sehr starke Erregung des Angeklagten Max [REDACTED] ergebe“. Für die gleiche Beweisbehauptung war die Sekretärin als Zeugin benannt, die das Tonband lediglich „abgeschrieben hat“ und somit bei der Vernehmung nicht zugegen war. Da das Tonband, aus dem nach Darstellung des Verteidigers der Grad der Erregung unmittelbar zu entnehmen war, in der Hauptverhandlung abgehört wurde, durfte das Schwurgericht davon ausgehen, dass der auf eine mittelbare Beweiserhebung gerichtete Antrag des Verteidigers mit dem Abhören gegenstandslos geworden war, zumal der Verteidiger jeden weiteren Hinweis unterließ.

7. Die Revision meint, das Schwurgericht habe weitere Beweisanträge des Verteidigers zu Unrecht abgelehnt. Der Verteidiger habe beantragt,

1. einen Augenschein und akustische Proben dadurch durchzuführen, dass auch laute Schreie aus der Wohnung des Opfers in der Wohnung E[REDACTED] und ███████ nicht als „Hilfeschreie“ hätten gehört werden können, zum Beweis für die Glaubwürdigkeit dieser Zeugen;

2. einen Augenschein dazu einzunehmen, dass den in der Wohnung der Zeugin B[REDACTED] als „Gemurmel“ zu hörenden Lauten eine länger dauernde Auseinandersetzung zugrunde gelegen haben müsse;

3. den Sachverständigen Dr. ███ nochmals dazu einzuvernehmen, dass ein tödlich getroffener Mensch nicht mehr in der Lage sei, eine lautstarke Auseinandersetzung zu führen.

Das Schwurgericht hat die Anträge mit folgender Begründung abgelehnt:

„Der Antrag auf Einnahme eines Augenscheins mit akustischen Proben wird abgelehnt. Es wird als wahr unterstellt, dass das ‚Gemurmel‘, das die Zeugin B[REDACTED] gehört hat, in Wirklichkeit lautstarke Äußerungen einer oder mehrerer Personen waren. Es spielt für die Feststellung des Sachverhalts keine entscheidende Rolle, ob das Opfer um Hilfe gerufen hat oder nicht. Im Übrigen besteht zwischen den Aussagen der Zeugen E[REDACTED] und B[REDACTED] und den Angaben des Angeklagten Max ██ kein Widerspruch. Der Sachverständige Dr. ██ hat die unter Beweis gestellte Behauptung bereits beantwortet. Deshalb wird seine nochmalige Einvernahme abgelehnt.“

Diese Ablehnung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der Augenscheinsbeweis ist dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts anheimgegeben. Eine Ermessensüberschreitung ist hier nicht erkennbar. Das Schwurgericht hat den Antrag nicht unter Berufung auf die Glaubwürdigkeit der Zeugen ███ und ██████ abgelehnt, sondern wegen Bedeutungslosigkeit der Beweisbehauptung. Damit ist zugleich gesagt, dass es auch für die Glaubwürdigkeit der genannten Zeugen keine Rolle spielte, ob die lauten Schreie aus der Wohnung des Opfers tatsächlich als Hilfeschreie zu hören waren. Es genügt, dass die Zeugen sie als solche auffassten. An die Wahrunterstellung hat sich das Schwurgericht gehalten. Das Absehen von einer nochmaligen Vernehmung des Sachverständigen Dr. ███ kann mit der Revision nicht angegriffen werden (BGHSt 4, 125, 126).

8. Unrichtig ist, dass das Urteil von den Richtern, die an der Entscheidung mitgewirkt haben, nicht unterschrieben sei. Die Urteilsurkunde (HA VII 962) weist das Gegenteil aus. Das Namenszeichen des Vorsitzenden Richters ██████ ist gerade noch als Unterschrift anzuerkennen. Entsprechendes gilt für den Eröffnungsbeschluss.

9. a) Die Revision rügt weiter, das Schwurgericht habe durch die Verkündung des neuen Eröffnungsbeschlusses in der Hauptverhandlung am 11. Dezember 1975 gegen § 215 StPO verstoßen, weil eine Zustellung unterblieben sei, und zugleich §§ 217 Abs. 1, 218 StPO verletzt, weil es die Ladungsfrist nicht eingehalten habe. Auch ein Hinweis auf die Möglichkeit, die Aussetzung der Verhandlung zu verlangen, sei unterblieben. Das Gericht habe praktisch sämtliche Verfahrensbeteiligten mit der Mitteilung „überfahren“, dass der bisherige Eröffnungsbeschluss den gesetzlichen Vorschriften nicht entspreche und deshalb durch einen neuen ersetzt werde.

b) Dazu weist die Sitzungsniederschrift folgendes aus (HA VII 898):

„Der Vorsitzende gab bekannt, dass der Eröffnungsbeschluss vom 20.11.1975, der gestern zur Anwendung gekommen sei, nicht den gesetzlichen Bestimmungen entsprochen habe. Sodann gab der Vorsitzende den in Anlage IV dem Protokoll beigefügten Eröffnungsbeschluss durch Verlesen bekannt. Erklärungen hierzu wurden nicht abgegeben.“

Der Vorsitzende Richter am Landgericht ██████ hat dazu ergänzend Folgendes dienstlich erklärt:

„Durch den zweiten Eröffnungsbeschluss, der von Richter am Landgericht █████ unterschrieben ist (Bl. 926 d.A.) konnten die Verteidiger nicht ‚überfahren‘ worden sein. Denn ich habe vor Beginn der Fortsetzung der Hauptverhandlung am 11.12.1975 die drei Verteidiger und den Staatsanwalt in mein Dienstzimmer gebeten und ihnen im Beisein der beisitzenden Richter eröffnet, dass der Eröffnungsbeschluss von Richter am Landgericht ████ unterschrieben war, dass aber ein neuer Eröffnungsbeschluss, der von Richter am Landgericht █████ unterschrieben ist, gefasst worden sei und dass dieser in der Hauptverhandlung verkündet werden wird. Das Gleiche habe ich in der Hauptverhandlung erklärt. Einwendungen wurden von keiner Seite erhoben; ein Antrag auf Aussetzung der Hauptverhandlung wurde nicht gestellt.“

c) Die fehlende Zustellung des neuen Eröffnungsbeschlusses, der inhaltlich mit dem vorherigen übereinstimmte, wird durch die Verkündung in der Hauptverhandlung ersetzt. Auf die Nichteinhaltung der Ladungsfrist kann der Beschwerdeführer sich im Revisionsverfahren schon deshalb nicht berufen, weil er es unterlassen hat, diesen ihm bekannten Mangel in der Hauptverhandlung zu rügen und Aussetzung des Verfahrens zu beantragen (RGSt 55, 159).

Das gilt auch dann, wenn die in § 228 Abs. 3 StPO vorgesehene Belehrung unterblieben ist (BGH, Urteil vom 20. Mai 1952 - 1 StR 76/52; BGHSt 24, 143). § 228 Abs. 3 StPO enthält, wie die Revision nicht verkennt, lediglich eine Sollvorschrift. Von einem „Überfahren“ der Verfahrensbeteiligten kann angesichts des vom Vorsitzenden glaubhaft geschilderten Sachverhalts keine Rede sein.

II. Die auf die allgemeine Sachrüge hin vorzunehmende sachlichrechtliche Überprüfung der Verurteilung des Angeklagten Max █████ deckt keinen Rechtsfehler auf.

B. Die Revision des Angeklagten Johann [REDACTED]

I. Verfahrensrechtliche Beanstandungen.

1. Die Besetzungsrügen sind aus den oben zu A I dargelegten Gründen sachlich nicht gerechtfertigt. Die Richterin ███ ███ ist am 1. Dezember 1975 beim Landgericht Regensburg ausgeschieden.

2. Auf das Unterbleiben der Zustellung des neuen Eröffnungsbeschlusses und die Nichteinhaltung der Ladungsfrist kann die Revision im vorliegenden Fall nicht gestützt werden (vgl. oben A I 9).

3. Die Ablehnung des auf Anfertigung eines EEG für den Angeklagten Johann [REDACTED] gerichteten Beweisantrages ist rechtsfehlerfrei. Der Sachverständige bestimmt in eigener Verantwortung, welcher Hilfsmittel er für die Erstattung des psychiatrischen Gutachtens bedarf.

4. Das Auftreten des Ersten Staatsanwalts ████ in der Hauptverhandlung nach der Vernehmung als Zeuge stellt keinen Verfahrensmangel dar (vgl. oben A I 2).

5. Dagegen ist das Unterbleiben eines Hinweises auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes (§ 265 Abs. 1 StPO) als Verfahrensfehler zu werten.

Die unverändert zur Hauptverhandlung zugelassene Anklage legte dem Angeklagten Johann [REDACTED] u. a. ein Verbrechen des gemeinschaftlich begangenen Mordes zur Last (HA VII 818). Verurteilt ist der Angeklagte wegen Beihilfe zum Mord. Ein Hinweis auf diese Veränderung ist nicht ergangen.

Ein Wechsel der Teilnahmeform erfordert einen solchen Hinweis. Der Übergang von der Mittäterschaft zur Beihilfe bedeutet die Anwendung eines „anderen Strafgesetzes“ im Sinne des § 265 Abs. 1 StPO. Die Annahme der §§ 27, 211 StGB bietet eine andere Grundlage für den Schuldvorwurf als die der §§ 25 Abs. 2, 211 StGB. Das kommt bereits in der erheblich veränderten Strafdrohung zum Ausdruck. Der Angeklagte muss die Möglichkeit erhalten, darzutun, dass auch die mildere Teilnahmeform nicht erfüllt ist.

Der Hinweis nach § 265 Abs. 1 StPO muss grundsätzlich auch dann noch in förmlicher Weise vom Gericht gegeben werden, wenn alle Verfahrensbeteiligten den veränderten rechtlichen Gesichtspunkt bereits von sich aus angesprochen haben (RGSt 20, 33; BGHSt 19, 141). Der Angeklagte darf die von anderen Verfahrensbeteiligten hervorgehobenen rechtlichen Gesichtspunkte bei seiner Verteidigung so lange außer Acht lassen, bis das Gericht durch einen klaren Hinweis zu erkennen gibt, dass es sie für seine Entscheidung in Betracht ziehen will.

Der Senat kann jedoch ausschließen, dass die Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO sich in einer für den Angeklagten nachteiligen Weise auf den Schuldspruch ausgewirkt hat. Der Angeklagte Johann [REDACTED] konnte sich gegen den Vorwurf der Beihilfe zum Mord angesichts der in der Hauptverhandlung erörterten und festgestellten Tatsachen erkennbar nicht anders verteidigen als gegen den der Mittäterschaft. Der Beschwerdeführer legt auch nicht dar, welche Einzelheiten er vorgebracht hätte, um den Vorwurf der Beihilfe zu entkräften.

Dagegen macht die Revision zu Recht geltend, dass dem Angeklagten durch das Unterbleiben des Hinweises die Möglichkeit genommen worden ist, unter dem Gesichtspunkt der Beihilfe zur Strafzumessung Stellung zu nehmen. Der gegen den Angeklagten Johann ████ gerichtete Strafausspruch kann hierauf beruhen.

Zwar gelten die Strafrahmen des allgemeinen Strafrechts für die Bemessung der Jugendstrafe nicht (§ 18 Abs. 1 Satz 3 JGG), sie sind aber als Hinweise auf den Unrechtsgehalt einer Tat auch dort von Bedeutung. Auch ein Heranwachsender, gegen den das Hauptverfahren wegen in Mittäterschaft begangenen Mordes eröffnet ist und gegen den wegen dieser Anklage verhandelt wird, hat, solange ein Hinweis des Gerichts fehlt, keine Veranlassung, Gesichtspunkte zur Strafzumessung geltend zu machen, die auf den Fall der Beihilfe zum Mord abgestellt sind (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1952 - 3 StR 130/52 - für das Erwachsenenstrafrecht). Dass der Angeklagte Johann [REDACTED] und sein Verteidiger dennoch in ihren Ausführungen zum Strafmaß von einer etwaigen Verurteilung wegen Beihilfe ausgegangen sind, ergibt weder die Darlegung im angefochtenen Urteil (UA S. 30), noch die dienstliche Äußerung des Sitzungsstaatsanwalts.

II. Sachlichrechtliche Bedenken bestehen beim Angeklagten Johann [REDACTED] hinsichtlich des Schuldspruchs nicht. Ein Verstoß gegen den Grundsatz „in dubio pro reo“ ist nicht ersichtlich.

C. Die Revision des Angeklagten [REDACTED]

I. 1. Die Verfahrensrügen entsprechen - mit Ausnahme der Rüge der Verletzung des § 265 StPO - nicht den Formerfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Sie waren im Übrigen aus den oben zu A I und B I dargelegten Gesichtspunkten unbegründet.

2. § 265 Abs. 1 StPO ist auch hinsichtlich des Angeklagten [REDACTED] verletzt.

Ein nachteiliger Einfluss dieses Verfahrensverstoßes auf den Schuldspruch kann hier gleichfalls nach der Sachlage (vgl. oben B I 5) ausgeschlossen werden. Auch dieser Beschwerdeführer gibt keine Einzelheiten an, die er gegenüber der Anschuldigung der Beihilfe zum Mord anders als gegenüber der bisherigen Anklage vorgebracht hätte.

Der Strafausspruch war auch bei diesem Angeklagten aufzuheben. Bei Annahme gemeinschaftlich begangenen Mordes kam lediglich die absolute Strafe des § 211 Abs. 2 StGB in Betracht. Erwägungen zur Strafzumessung erübrigten sich deshalb. Gelangte das Schwurgericht jedoch zur Bejahung der Beihilfe, so stand das Ausmaß der zu verhängenden zeitigen Freiheitsstrafe zur Erörterung. An dieser hätten der Angeklagte und sein Verteidiger sich beteiligen können, wenn das Gericht durch einen Hinweis klargestellt hätte, dass es diese Möglichkeit ernsthaft in Erwägung zog (BGH, Urteil vom 15. Mai 1952 - 3 StR 130/52).

II. Sachlichrechtliche Mängel des Schuldspruchs sind beim Angeklagten █████ nicht erkennbar.

Woesner Musil Loesdau

Die Richter am Bundesgerichtshof Herdegen und Kuhn sind infolge Urlaubs verhindert zu unterschreiben.