BGH: Strafschärfung unzulässig, wenn Vorsatzbewusstsein straferschwerend gewertet wird

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ████, geboren 1914 in [REDACTED], den Rechtsanwalt Dr. Will, wegen fortgesetzten versuchten Betrugs u. a. hat der Ferienstrafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. September 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Mantel Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dre Hübner als beisitzende Richter,

████████████████ beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung,

Bundesanwalt als █████████ ███ Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als ███████████████ ███ Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 13. März 1958, soweit er wegen versuchter Erpressung verurteilt worden ist, im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten versuchten Betrugs zu Geldstrafe und wegen versuchter Erpressung zu drei Monaten Gefängnis verurteilt. Seine Revision hat nur zum Teil Erfolg.

I. Verfahrensrügen.

1) Der Beschwerdeführer beanstandet es, dass die in der Hauptverhandlung verwerteten Beweismittel weder ihm noch dem Verteidiger „auf der Ladung“ mitgeteilt, auch der Eröffnungsbeschluss nicht dem Verteidiger zugestellt, das trotzdem – entgegen seinem Antrag – die Hauptverhandlung nicht ausgesetzt und der Antrag nicht einmal beschieden wurde. Die Rüge ist unbegründet.

Der Eröffnungsbeschluss braucht nur dem Angeklagten zugestellt zu werden (§ 215 StPO); das ist geschehen. Dass der Zeuge Kaufmann █████████, der Sachverständige Obermedizinalrat Dr. Bittner vernommen würden, war dem Angeklagten und dem Verteidiger in der Ladung mitgeteilt worden, dem Verteidiger durch den ausdrücklichen Hinweis auf den Inhalt der Ladung zu einer früheren Hauptverhandlung. Die Mitteilung weiterer Beweismittel enthielt schon die Anklageschrift; diese war dem Angeklagten zugestellt und auch dem Verteidiger bekannt, dem die Akten alsbald nach Eröffnung des Hauptverfahrens für einige Zeit zur Einsicht ausgehändigt worden waren; insoweit bedurfte es keiner nochmaligen Mitteilung in der Ladung (§ 222 StPO; siehe auch Nr. 99 der Richtlinien für das Strafverfahren). Der Verwertung der übrigen Beweismittel, Akten und anderer Schriftstücke, haben alle Prozessbeteiligten ausdrücklich zugestimmt, die Verteidigung ohne den Vorbehalt, dass ihr Antrag auf Aussetzung der Hauptverhandlung beschieden werde. Sonach war dieser Antrag, wenn überhaupt aufrechterhalten, so jedenfalls unbegründet. Dass das Landgericht dies nicht ausdrücklich durch einen Beschluss ausgesprochen hat, beschwert den Angeklagten nicht. Das Urteil kann nicht darauf beruhen.

2) Die Revision rügt, die Strafkammer habe die Pflicht zur Aufklärung (§ 244 Abs. 2 StPO) verletzt, weil der Schriftwechsel des Angeklagten mit seinem Auftraggeber, dem Zeugen Kaufmann █████████, nicht vollständig und nicht im Zusammenhang verlesen worden sei. Die Rüge greift nicht durch. Teils trifft die Revisionsbehauptung nicht zu, teils kann der Senat nicht nachprüfen, ob die übrigens mit allseitiger Zustimmung verlesenen Auszüge aus dem Schriftwechsel nicht doch die von der Revision als nicht verlesen bezeichneten Stellen enthielten. Unterblieben ist allein die Verlesung der Schreiben ████████ vom 17. März, 1. April und 15. April 1955. Diese ergeben jedoch nichts über die Umstände, auf die das Landgericht die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Betruges stützt, dass er seinem Auftraggeber zunächst (bis zur Kostenpfändung am 18. März 1954) die Abweisung der von diesem gegen den Kaufmann Ma█████ erhobenen Klage durch ein (zweites) Versäumnisurteil und sodann pflichtwidrig verschwieg, dass er die (zweite) Säumnis verschuldet hatte und er daher █████ für den Schaden haftbar war. Die Strafkammer brauchte die Schreiben sonach als unerheblich nicht zu verlesen.

Der weiter nicht verlesene Brief vom 15. März 1955 ist in der Revisionsbegründung inhaltlich nicht mitgeteilt. Insoweit entspricht die Aufklärungsrüge nicht dem § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO (BGHSt 3, 213).

3) Die Revision führt ferner Beschwerde darüber, dass das Landgericht nicht auf die Beweisangebote eingegangen sei, der Angeklagte habe seinen Anwaltsberuf gerade in den Jahren 1953 und 1954 infolge Überarbeitung und wegen schwerer Kriegsverletzungen nicht voll versehen können; auf dieser Unterlassung beruhe die unzutreffende Urteilsannahme, er habe die Mitteilung an ████████ vom 14. Februar 1955, gegen das Versäumnisurteil sei „Widerspruch“ eingelegt, der Rechtsstreit könne seinen Fortgang nehmen, entgegen seiner Behauptung nicht ungelesen, sondern in Kenntnis des Inhalts unterzeichnet.

Die Sitzungsniederschrift weist indes solche Beweisanträge nicht aus. Die Revision teilt nur den Antrag auf Vernehmung der Ehefrau des Angeklagten mit. Dieser bezieht sich jedoch auf die Zeit „um den 26. Oktober 1956“, also auf einen anderen Zeitabschnitt.

4) Ebensowenig haltlos ist die weitere Verfahrensrüge, die Strafkammer hätte „den Inhalt der Akten“ über seine Vorstrafe wegen leichtfertig falscher Anschuldigungen „zum Gegenstand der Hauptverhandlung“ machen müssen; dann hätte sich ergeben, dass sie in keinerlei Zusammenhang mit den jetzigen Vorwürfen steht. Auch ohne diese Voraussetzungen durfte der Tatrichter straferschwerend berücksichtigen, dass der Angeklagte vorbestraft ist und die versuchte Erpressung während der Bewährungszeit für die Vorstrafe begangen hat.

5) Die Sitzungsniederschrift enthält keinen Beweisantrag des Beschwerdeführers, er habe ███████ die Vergleichssumme von 150,– DM im Benehmen mit seiner Haftpflichtversicherung geboten. Das Urteil hat diese Tatsache entgegen der Annahme der Revision nicht als wahr unterstellt, sondern sieht sie als unrichtig an.

6) Die etwaige Nichtübereinstimmung der mündlich verkündeten Urteilsgründe mit den schriftlichen wäre kein Revisionsgrund (BGH LM Nr. 1 zu § 268 StPO; BGHSt 2, 63, 66).

7) Ebensowenig ist es die Nichtangabe der Gründe, weshalb der Tatrichter einen Zeugen (hier ███████) für glaubwürdig hält (§ 267 Abs. 1 Satz 2 StPO).

Die Revision rügt in diesem Zusammenhang, das ███████ sei nicht auf Fragen der Verteidigung an █████ eingegangen, ob dieser sich einer Untreue oder eines Betruges zum Nachteil der Mars-Werke schuldig gemacht habe. Die unvollständige Befragung eines Zeugen kann indes nicht mit der Aufklärungsrüge beanstandet werden (BGHSt 4, 125).

Der Strafkammer war bekannt, dass gegen ██████ wegen der erwähnten Anschuldigung ein Strafverfahren anhängig war, in dem Termin zur Hauptverhandlung anstand. Sie brauchte daher auf den vorsorglichen Antrag der Verteidigung, diese Strafakten zum Nachweis der Unglaubwürdigkeit ██ beizuziehen, nicht näher einzugehen; denn der Antrag war nur eine Beweisanregung (BGHSt 6, 128). Dieser nachzukommen, war die Strafkammer nicht gedrängt, weil sie die wesentlichen Urteilsfeststellungen unabhängig von der Aussage ██ aus dem Schriftwechsel, teils in Verbindung mit der Einlassung des Angeklagten, getroffen hat.

Die Feststellungen des Tatrichters zum Sachverhalt sind für das Revisionsgericht bindend (§ 337 StPO). Anderslautende „stenographische Notizen“ des Verteidigers, sei es über den Inhalt der Aussage des Zeugen ██████, sei es über die Bekundungen des Sachverständigen, Obermedizinalrat Dr. Bittner, können sie nicht entkräften.

8) Entgegen der Annahme der Revision braucht der Tatrichter nicht jede Wahrunterstellung im Urteil abzuhandeln. Es genügt, dass er sich nicht in Widerspruch zu ihr setzt (BGH LM Nr. 5 zu § 244 Abs. 3 StPO). Dem entspricht das Urteil. Freilich folgert es aus den als wahr angenommenen Tatsachen nicht die Umstände, die der Angeklagte daraus erwiesen zu wissen wünschte. Aber das läuft der Wahrzusicherung nicht zuwider, sondern liegt im Rahmen der tatrichterlichen Beweiswürdigung, der jede Tatsache unterliegt, eine wahr unterstellte ebenso wie eine voll bewiesene (vgl. RG JW 1930, 935 Nr. 47; BGH 1 StR 170/55 vom 27. Juni 1955).

a) Daher geht die Revisionsrüge fehl, auf Grund der Wahrannahme, dass der Angeklagte schon vor Absendung des „Erpresserbriefes“ vom 26. Oktober 1956 seiner Haftpflichtversicherung das Scheitern seiner Bemühungen um einen Vergleich mit ███████ anzeigte und die weitere Regelung der für ihn nach seiner Angabe somit erledigten Sache ihrem Gutdünken überließ, habe das Landgericht zu dem Schluss kommen müssen, dass er mit dem Schreiben vom 26. Oktober 1956 von ███████ keinen rechtswidrigen Vermögensvorteil erpressen wollte. Die gegenteilige Überzeugung der Strafkammer ist darauf gestützt, dass der Angeklagte zwar seine Haftung █████ gegenüber für gewiss hielt, aber unsicher war, ob die Versicherung dafür „ohne jegliche Schwierigkeiten“ eintreten würde. Das ist rechtlich und denkgesetzlich möglich, selbst wenn der Beschwerdeführer, wie er neu und daher an sich unzulässig vorträgt, voll und ohne Selbstbeteiligung gegen Haftpflichtschäden versichert war (§§ 33, 61 VVG).

b) Ausdrücklich hat die Strafkammer die Zusicherung eingehalten, für wahr anzunehmen, dass der Angeklagte durch den Gerichtsvollzieher ████ am 18. März 1955 erfuhr, für ihn sei der Rechtsstreit gegen Ma█████ endgültig verloren. Diese Annahme widerspricht nicht der Urteilsansicht, der Beschwerdeführer sei dennoch (auch für die Zeit nach dem 18. März 1955) des versuchten Betruges schuldig, weil er ███████ pflichtwidrig verschwieg, dass er den Einspruch gegen das erste Versäumnisurteil verspätet eingelegt, dadurch die endgültige Abweisung der Klage verschuldet und sich somit haftpflichtig gemacht hatte.

Kein Widerspruch besteht ferner zu der Feststellung, dass der Angeklagte, als sich ███ nunmehr an ihn wandte, die Kosten selbst bevorschusste. Denn weder ist festgestellt, dass ███ dies wusste, noch wäre für diesen dann der Schluss zwingend gewesen, der Angeklagte habe auf Grund eigener Schadensersatzpflicht gezahlt. Vielmehr hielt ████ wie das Urteil ergibt, den Rechtsanwalt Dr. ███, einen Termins- oder Unterbevollmächtigten des Angeklagten, für den Säumigen und an dem unglücklichen Ausgang des Rechtsstreits Schuldigen; der Beschwerdeführer hat diesen Irrtum ██ nicht berichtigt und diesem seinen eigenen Prozessfehler nicht eingestanden.

c) Die Rüge, das Landgericht habe die in das Wissen des praktischen Arztes Dr. █████ gestellten Tatsachen zwar als wahr angesehen, aber anders als zur Frage der Verantwortlichkeit des Angeklagten nicht auch bei der Strafzumessung gewürdigt, ist eine sachlichrechtliche Beanstandung und wird im Zusammenhang mit der Sachrüge behandelt.

9) Die Strafkammer hat auf einen Hilfsbeweisantrag des Beschwerdeführers als wahr unterstellt, dass seine frühere Kanzleiangestellte █████████████ die Mitteilung an █████ vom 14. Februar 1955 (es sei gegen das Versäumnisurteil „Widerspruch“ eingelegt, der Rechtsstreit könne fortgesetzt werden) ohne seine Anweisung, selbstständig, formuliert. Für die weitere Behauptung des Angeklagten, er habe das Schreiben wohl unterschrieben, aber nicht gelesen, hat sie die Zeugin als ein völlig ungeeignetes und auch unerreichbares Beweismittel angesehen; als ungeeignet, weil sie nach so langer Zeit einen Vorgang ohne besondere Merkmale unmöglich in Erinnerung haben könne; als unerreichbar, weil weder der Angeklagte noch die Verteidigung den jetzigen Namen und Aufenthalt der inzwischen verheirateten und nach den USA ausgewanderten Zeugin angeben konnten. Hiergegen wendet sich die Revision mit der Begründung, dass so das Beweisergebnis unzulässig vorweggenommen sei, die Zeugin auch unschwer durch die Fremdenpolizei hätte ermittelt werden können.

Es kann dahinstehen, ob der Strafkammer insoweit Verfahrensfehler unterlaufen sind. Sie gefährden den Bestand des Urteils nicht, weil es nicht auf ihnen beruht.

Das Landgericht hat allerdings angenommen, dass der Beschwerdeführer das Schreiben vom 14. Februar 1955 in Kenntnis seines Inhalts unterschrieb und diesen Umstand mit für die Widerlegung seiner Verteidigung verwertet, er habe den Rechtsstreit gegen Ma█████ für seinen Auftraggeber trotz rechtskräftiger Klageabweisung noch nicht endgültig verloren gegeben, sondern auf Grund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs III ZR 210/50 vom 21. Juni 1951 (MDR Rechtsprechungskartei I (148) Bl. 60, = NJW 1951, 759 Nr. 3) gemeint, Ma█████ gemäß § 826 BGB „erneut“ verklagen zu können. Indes handelt es sich dabei um eine zusätzliche und überflüssige Hilfserwägung, deren Wegfall die schon aus anderen zureichenden Gründen gewonnene Überzeugung der Strafkammer von der Unrichtigkeit der erwähnten Einlassung des Beschwerdeführers unberührt lässt, wie auch das Urteil selbst hervorhebt. Obendrein war ein etwaiger notwendig auf einem ganz anderen Sachverhalt beruhender, augenscheinlich auch unsicherer Anspruch ████████████ Ma█████ aus § 826 BGB nicht geeignet, die Schadensersatzpflicht des Angeklagten für seine fehlerhafte Prozessführung dem Auftraggeber gegenüber zu beseitigen (§ 255 BGB), auf deren Verschweigen seine Verurteilung wegen fortgesetzten versuchten Betrugs gegründet ist; seine Verpflichtung, ███ von dem Ausgang des Rechtsstreits und seinem Prozessfehler als der Ursache dafür zu benachrichtigen, blieb bestehen.

10) Den Schriftwechsel ████████ mit Rechtsanwalt ███, der für diesen später die Schadensersatzklage gegen den Angeklagten führte, brauchte die Strafkammer nicht beizuziehen, da sich, was daraus erwiesen werden sollte, nach dem eigenen Vortrag der Revision schon aus den Prozessakten über jenen Rechtsstreit ergab. Der Inhalt dieser Akten war mindestens teilweise Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Dass er nicht ausgeschöpft worden sei, begründet nicht die Aufklärungsrüge. Es hatte dem Angeklagten freigestanden, auf die eingehendere Bekanntgabe des Inhalts hinzuwirken. Übrigens waren seine Beweisanliegen auch unerheblich. Dass seine Haftpflichtversicherung mit ███ wegen dessen Schadensersatzanspruch Vergleichsverhandlungen führte, schließt nicht aus, sondern könnte eher bestätigen, dass er █████████ dem Zwecke mit einer Strafanzeige drohte, um eigene Vermögensinteressen durchzusetzen. Ob ███████ seine Forderung gegen Ma█████ hätte beitreiben können, betrifft die Frage des Schadenseintritts, wäre also allenfalls dann von Bedeutung, wenn der Beschwerdeführer wegen vollendeter Vergehen gegen die §§ 253, 263 StGB verurteilt worden wäre.

11) Da das Urteil ebenso wie der Eröffnungsbeschluss von der Annahme einer fortgesetzten Betrugstat ausgehen, ist die Rüge unbegründet, dass der Angeklagte wegen der Einzelhandlungen hätte freigesprochen werden müssen, die das Urteil aus dem Fortsetzungszusammenhang ausgeschieden hat (RGSt 57, 702).

12) In den Schriftsätzen vom 26. Juni und 19. Juli 1958 sowie in der Verhandlung vor dem Senat neu erhobene Verfahrensrügen sind verspätet und können daher nicht berücksichtigt werden (§ 345 StPO).

II. Sachrüge.

1) Versuchter Betrug.

Den Schuldspruch tragen die Feststellungen. Der Angeklagte verschwieg pflichtwidrig (§§ 675, 666 BGB) als Rechtsanwalt seinem Auftraggeber ████████, dass dessen Klage gegen den Kaufmann █████ durch ein (zweites) Versäumnisurteil abgewiesen worden war und er, der Angeklagte, die Schuld hieran trug, weil er den Einspruch gegen das (erste) Versäumnisurteil verspätet eingelegt hatte; er tat dies, um sich nicht einem Schadensersatzanspruch ████████ auszusetzen, den er befürchtete und für begründet hielt, erreichte das aber schließlich nicht.

Die Revision geht großenteils von einem anderen als dem festgestellten Sachverhalt aus, versucht so, die denkfehlerfreie Beweiswürdigung des Tatrichters anzugreifen und ist insoweit unzulässig (§ 337 StPO). Mit der Ausführung, ████████ durch die vom Angeklagten verschuldete Klageabweisung keinen Schaden erlitten, sondern im Gegenteil Vorteil gehabt, weil er nun anstelle des unsicheren Schuldners Ma█████ den Angeklagten zum weitaus sichereren Schuldner gewonnen habe, schlägt die Revision sich selbst; denn gerade um diesen Schadensersatzanspruch, den er von sich abwenden wollte, nicht um den Anspruch ███████ gegen Ma█████, wollte sich der Beschwerdeführer betrügerisch bereichern. Aus diesem Grunde, nicht aus bloßer Scham, verschwieg er ███████████ seinen Prozessfehler. Ob ████████ ihm mit dem Schreiben vom 29. Januar 1955 einen „neuen“ Auftrag erteilte, sei es die Angelegenheit nochmals aufzurollen, sei es Rechtsanwalt Dr. ███ als den vermeintlich Schuldigen für den Schaden verantwortlich zu machen, kann dahinstehen. Ein solcher Auftrag hätte den Angeklagten nicht der Verpflichtung enthoben, ████████ über die Gründe des unglücklichen Ausgangs des früheren Rechtsstreits zu unterrichten; ohne diese hätte er gar nicht sachgemäß ausgeführt werden können.

Ohne Bedeutung ist es ferner, ob es sachdienlich war, was der Angeklagte zur Ermittlung der Erben ██████ unternahm; denn die Strafkammer hat den versuchten Betrug als mit dem Tode ██████ beendet angesehen.

Auch die Verurteilung wegen fortgesetzten Betrugsversuchs ist nicht zu beanstanden. Der Angeklagte hat zahlreiche Anfragen seines Auftraggebers nach dem Sachstand vorsätzlich nicht beantwortet, um ihm seinen Prozessfehler und seine Haftung nicht entdecken zu müssen.

Daher lässt sich gleichfalls nichts dagegen einwenden, dass das Landgericht straferschwerend erwogen hat, wie lange Zeit der Beschwerdeführer ████████ über die Sachlage im Unklaren ließ. Auch sonst bestehen gegen die Strafzumessung zur versuchten Betrugstat keine durchgreifenden Bedenken. Die Revision ist daher insoweit zu verwerfen.

2) Versuchte Erpressung.

a) Auch dieser Schuldspruch hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

████████ hatte schließlich gegen den Angeklagten wegen seines zu II 1) bezeichneten Verhaltens Beschwerde bei der Anwaltskammer und Klage auf Schadensersatz erhoben. Der Angeklagte bot ihm die Zahlung von 150,– DM an, wenn er die Beschwerde zurücknehme; das lehnte ███████████ ab. Der Angeklagte, der inzwischen von dem Verdacht erfahren hatte, ██████████ bei den Mars-Werken Veruntreuungen begangen zu haben, schrieb ihm darauf, er werde das der Staatsanwaltschaft mitteilen. Dabei ließ er sich von der Absicht leiten, ihn zur Rücknahme der Beschwerde bei der Anwaltskammer und zur Aufgabe der Weiterverfolgung des Schadensersatzanspruchs zu zwingen. Später sah er von der Strafanzeige ab.

Diese Feststellungen enthalten einwandfrei alle gesetzlichen Merkmale eines Vergehens gegen die §§ 253, 43 StGB.

Entgegen der Meinung der Revision handelt es sich nicht um den Versuch bloß einer Nötigung. Die Revision widerspricht sich insoweit selbst; denn sie führt an, der Angeklagte habe die Beschwerde ███████████ bei der Anwaltskammer nicht allein als zum Zwecke standesrechtlicher Ahndung erhoben, sondern auch als ein Mittel zu dem Versuch aufgefasst, die Befriedigung des Schadensersatzanspruchs rascher zu erlangen. Bindend ist ferner festgestellt, dass der Angeklagte durch die Drohung mit der Strafanzeige erreichen wollte, ████████ solle den Schadensersatzanspruch gegen ihn nicht weiterverfolgen. Da die Strafkammer von dieser Absicht des Beschwerdeführers überzeugt ist, hat sie den Grundsatz „Im Zweifel für den Angeklagten“ nicht verletzt (BGH NJW 1951, 283 Nr. 23).

Die Strafanzeige hat der Angeklagte als zwecklos nur deswegen nicht erstattet, weil das Strafverfahren gegen ███████ ohnehin im Gange war; dadurch sah er sich an der Ausführung der Tat gehindert. Er hat sie also nicht freiwillig aufgegeben (BGH MDR 1951, 369).

Die übrigen Ausführungen der Revision enthalten lediglich unzulässige Angriffe gegen die Feststellungen und gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters.

b) Im Ausspruch über die Strafe für die versuchte Erpressung kann das Urteil jedoch nicht bestehen bleiben.

Einmal hat das Landgericht dem Angeklagten hier straferschwerend angerechnet, dass er um sein Prozessversehen und seine Haftung wusste und auch erkannte, „dass er sich auf der Seite des Unrechts befand“. Das war unzulässig. Denn dieses Wissen gehört zum Vorsatz und zur Schuld des Angeklagten, also zum gesetzlichen Tatbestand der versuchten Erpressung (RGSt 59, 423, 426).

Zum anderen hat die Strafkammer als wahr unterstellt, „dass der Angeklagte vor und am 26. Oktober 1956 von seinem Arzt wegen Nierenbecken- und Harnleiterentzündung behandelt, mit Duplomyzin gespritzt wurde und wegen übermäßiger Schmerzen besonders reizbar war sowie zu Kurzschlusshandlungen neigte“. Sie hat zwar auf Grund des Gutachtens des Sachverständigen ausgeschlossen, dass diese Umstände die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers beeinträchtigten. Sie hat sie aber nicht bei der Strafzumessung berücksichtigt, obwohl sie hierfür bedeutsam sind; wenigstens lässt das Urteil das nicht eindeutig erkennen.

Zur Verweisung an ein anderes Landgericht besteht kein Anlass.

Bundesrichter Mantel Scharpenseel Rotberg infolge Urlaubsabwesenheit nicht unterschreiben.