Außenautomaten mit Präservativen verstoßen stets gegen Sitte und Anstand (§ 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB)

BGH, Beschl. v. 27. Januar 1961 – 1 StR 324/60

Nachschlagewerk: Amtliche Sammlung: ja StGB § 184 Abs. 1 Nr. 3

Der Senat hält daran fest, dass gegen Sitte und Anstand verstößt, wer Mittel oder Gegenstände, die zur Verhütung von Geschlechtskrankheiten dienen, in Warenautomaten an öffentlichen Straßen oder Plätzen feilhält, gleichviel, ob andere anstößige Umstände noch hinzutreten oder fehlen (Bestätigung von BGHSt 13, 16).

StR 324/60 Beschluss

In der Strafsache gegen den Friseur Wilhelm ██ aus ██, dort geboren ████ ██ 1922, wegen Vergehens nach § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs nach Anhörung des Generalbundesanwalts in der Sitzung vom 27. Januar 1961

Der Senat hält daran fest, dass gegen Sitte und Anstand verstößt, wer Mittel oder Gegenstände, die zur Verhütung von Geschlechtskrankheiten dienen, in Warenautomaten an öffentlichen Straßen oder Plätzen feilhält, gleichviel, ob andere anstößige Umstände noch hinzutreten oder fehlen (Bestätigung von BGHSt 13, 16).

I. Der Angeklagte ließ im Herbst 1958 zwischen der Ladentür und dem Schaufenster seines Friseurgeschäfts in ███ an der Außenwand des Hauses zur Straße hin einen Warenautomaten anbringen, in dem er neben Kosmetikartikeln auch Gummischutzmittel (Präservative) feilhielt.

██ ██ hat etwa 900 bis 950 Einwohner; es hat wie auch die nähere und weitere Umgebung eine „völlig ländliche Bevölkerung“. Zur Tatzeit hielten sich 50 bis 100 Gäste aus Berlin dort auf; der Fremdenverkehr verändert jedoch nicht den ländlichen Charakter der Ortschaft. Der Automat stand „in nächster Nähe des Marktplatzes, wo sich auch die Kirche befindet“.

Am 16. Mai 1959 forderte ein Polizeibeamter den Angeklagten unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17. März 1959 (BGHSt 13, 16) auf, die von außen nicht sichtbaren Gummischutzmittel aus dem Automaten zu entfernen. Trotzdem füllte der Angeklagte den Automaten nochmals mit Schutzmittelpackungen auf, die jetzt von außen sichtbar waren. Deshalb zur Rede gestellt, erklärte er, er sehe ein, nicht richtig gehandelt zu haben; er wolle die Gummischutzmittel aber noch so lange im Automaten lassen, bis der Automatenschacht umgebaut sei.

Daraufhin stellte der Polizeibeamte die noch im Automaten vorhandenen vier Packungen „Blausiegel“ mit je drei Präservativen sicher und erstattete Strafanzeige.

Gegen den ihm zugestellten – weder in der Urschrift noch in der Ausfertigung vom Amtsrichter unterschriebenen – Strafbefehl erhob der Angeklagte Einspruch. In der darauf anberaumten Hauptverhandlung hat das Amtsgericht Vohenstrauß den Angeklagten wegen eines fortgesetzten Vergehens gegen § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB zur Geldstrafe von 50 DM, ersatzweise zu fünfzehn Tagen Gefängnis verurteilt und die vier Packungen „Blausiegel“ eingezogen. Das Landgericht Weiden hat seine Berufung als unbegründet verworfen. Dagegen hat der Angeklagte Revision eingelegt.

II. Das zur Entscheidung über das Rechtsmittel berufene Bayerische Oberste Landesgericht sieht kein Verfahrenshindernis darin, dass der Strafbefehl nicht unterschrieben war; Grundlage der Hauptverhandlung nach vorangegangenem Strafbefehlsverfahren ist nach seiner Auffassung nicht der Strafbefehl, sondern der schriftliche Antrag der Staatsanwaltschaft auf Erlass eines Strafbefehls.

Bei der hiernach gebotenen sachlichen Entscheidung will das Bayerische Oberste Landesgericht an seiner bisherigen Rechtsprechung festhalten, dass der Verkauf von Gummischutzmitteln durch Automaten auf der Straße nur dann gegen Sitte und Anstand verstößt, wenn im Einzelfall besondere Umstände hinzutreten, wie z. B. eine aufdringliche Art der Werbung oder „Unangemessenheit des Aufstellungsortes des Automaten“; da solche Umstände nicht ausreichend festgestellt seien, will es das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückverweisen. Hieran sieht es sich jedoch durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17. März 1959 (BGHSt 13, 16) gehindert, wonach Sitte und Anstand allein schon durch das Feilhalten von Gummischutzmitteln in Warenautomaten an öffentlichen Straßen oder Plätzen verletzt werden – gleichviel, ob andere anstößige Umstände noch hinzutreten oder fehlen; nach dieser Rechtsauffassung wäre die Revision zu verwerfen.

Das Bayerische Oberste Landesgericht hat daher die Sache dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

III. Die Voraussetzungen zur Vorlegung nach § 121 Abs. 2 GVG sind zu bejahen.

1. Der Senat pflichtet dem vorlegenden Gericht – in Ergebnis und Begründung – darin bei, dass bei vorangegangenem Strafbefehlsverfahren nicht der Strafbefehl, sondern der Antrag der Staatsanwaltschaft auf dessen Erlass Grundlage der Hauptverhandlung ist, die Mangelhaftigkeit des Strafbefehls daher kein Verfahrenshindernis ist. Das folgt, wie das Bayerische Oberste Landesgericht zutreffend ausführt, schon daraus, dass in den Fällen, in denen der Amtsrichter nach § 408 Abs. 2 StPO keinen Strafbefehl erlässt und Hauptverhandlung anberaumt, Verfahrensgrundlage nur der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Erlass eines Strafbefehls sein kann. Nichts anderes gilt, wenn – wie hier – der Strafbefehl versehentlich nicht erlassen, aber auf einen „Einspruch“ Hauptverhandlung bestimmt wird.

2. Dem Bayerischen Obersten Landesgericht ist auch zuzustimmen, dass es für die danach zu treffende Sachentscheidung darauf ankommt, ob man – mit dem Bundesgerichtshof (BGHSt 13, 16) – Sitte und Anstand schlechthin als verletzt ansieht, wenn Gummischutzmittel in Außenautomaten feilgehalten werden, oder ob man der früheren, auch vom vorlegenden Gericht vertretenen Rechtsauffassung folgend – in dem Feilhalten von Gummischutzmitteln in Außenautomaten einen Verstoß gegen Sitte und Anstand nur dann findet, wenn noch besondere Umstände hinzutreten.

Rechtsprechung und Schrifttum haben zahlreiche solche Umstände genannt und recht unterschiedlich beurteilt: So soll es z. B. darauf ankommen, ob der Automat in einer städtischen oder ländlichen Gemeinde, in einer Großstadt oder Kleinstadt aufgestellt ist, ob sich in der Nähe Industrieansiedlungen befinden, ob es sich um einen Ort mit Fremdenverkehr handelt; teilweise wird die Aufstellung in einer Hauptstraße als anstößig bezeichnet, teilweise die in einer Nebenstraße. Die Nähe einer Kirche, einer Schule oder einer von Jugendlichen benutzten Omnibusaltestelle soll das Anbieten von Gummischutzmitteln durch Außenautomaten verbieten; andererseits wird der Nähe einer Kirche keine Bedeutung beigemessen, wenn der Automat sich in einer Hauptstraße befindet. Ferner wird die Ansicht vertreten, das Feilhalten von Gummischutzmitteln verletze dann Sitte und Anstand, wenn in dem Automaten zugleich andere Waren angeboten werden; nach einer anderen Meinung soll es aber gerade anstößig sein, wenn ein Außenautomat nur Präservative enthält. Von Bedeutung ist für diese Rechtsprechung auch, wie die die Gummischutzmittel enthaltenden Packungen in den Automaten eingelegt sind, ob auf den Automaten durch besondere Reklame hingewiesen wird, ob der Automat selbst anpreisende Aufschriften trägt usw.

Angesichts der Vielfalt der danach für eine Beurteilung nach § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB in Betracht kommenden Umstände und der unterschiedlichen Bewertung – insbesondere bei ihrem Zusammenwirken – ist dem Bayerischen Obersten Landesgericht zuzugeben, dass die bisherigen Feststellungen des Tatrichters nicht ausreichen und das Urteil aufgehoben werden müsste, wenn man davon ausgeht, dass es auf diese Umstände ankommt. Dagegen wäre die Revision zu verwerfen, wenn man der in BGHSt 13, 16 ausgesprochenen Rechtsansicht folgt.

IV. In der Sache selbst vermag der Senat dem vorlegenden Gericht jedoch nicht zu folgen.

Das Bayerische Oberste Landesgericht meint, die Neufassung des § 41a GewO durch das Vierte Bundesgesetz zur Änderung der Gewerbeordnung vom 5. Februar 1960 (BGBl. I S. 61) stehe der Aufrechterhaltung der vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung BGHSt 13, 16 niedergelegten Rechtsauffassung entgegen. Diese Ansicht teilt der Senat ebensowenig wie die in Entscheidungen anderer Gerichte (vgl. insbesondere Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Februar 1960 NJW 1960, 1407; Vorlegungsbeschluss des Oberlandesgerichts Hamm vom 10. Juli 1960 NJW 1960, 1416; und Vorlegungsbeschluss des Oberlandesgerichts Koblenz vom 3. November 1960 – 2 Ss 250/60) und auch teilweise im Schrifttum (u. a. Potrykus, RdJ 1959, 311; Münzautomat 1960, 120; MDR 1960, 726 und Kohlhaas, DVBl. 1959, 498; Münzautomat 1960, 81) geäußerten Bedenken. Er hält daher an seiner in BGHSt 13, 16 mitgeteilten Rechtsauffassung und ihrer Begründung fest. Dazu bestimmen ihn insbesondere folgende Erwägungen:

1. Die Unsicherheit der früheren Rechtsprechung in der Beurteilung der Frage, wann das Feilhalten von Gummischutzmitteln durch Automaten Sitte und Anstand verletze (siehe oben III 2), und die Ablehnung, die die Entscheidung des Senats vom 17. März 1959 teilweise gefunden hat, sind nicht zuletzt daraus zu erklären, dass jene Rechtsprechung und das ihr beipflichtende Schrifttum vielfach Gesichtspunkte berücksichtigt haben, die für die Frage, was Sitte und Anstand entspricht, außer Betracht bleiben müssen.

a) So waren Belange des Gesundheitsschutzes für den Gesetzgeber schon Anlass, abweichend von der Bestimmung des § 184 Abs. 1 Nr. 3 StGB eine Werbung für Mittel, die der Verhütung von Geschlechtskrankheiten dienen, überhaupt zuzulassen. Nach § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB müssen diese Belange aber zurücktreten, wenn durch die Art der Werbung für die dort genannten Mittel Sitte und Anstand verletzt würden. Demnach sollen Sitte und Anstand die Grenzen des für den Schutz der Gesundheit Zulässigen bestimmen; man darf daher nicht umgekehrt Interessen der Gesundheitsfürsorge zur Beantwortung der Frage heranziehen, was Sitte und Anstand gebieten.

b) Ohne Bedeutung ist auch, dass Gummischutzmittel nicht nur der Verhütung von Geschlechtskrankheiten – also der gefahrlosen Ausübung unzüchtigen Verkehrs – dienen können, sondern auch der Empfängnisverhütung. Die Zweckbestimmung der Mittel entscheidet nur darüber, ob sie zu den in § 184 Abs. 1 Nr. 3 oder 3a StGB genannten gehören; handelt es sich danach um einen Gegenstand, der der Verhütung von Geschlechtskrankheiten dient, so bleibt es für die Frage, ob die Werbung für ihn sich in den Grenzen von Sitte und Anstand hält, gleichgültig, ob er auch anderen Zwecken dienen kann.

c) Ob Sitte und Anstand durch Feilhalten von Gummischutzmitteln in Außenautomaten verletzt werden, lässt sich schließlich auch nicht danach beurteilen, ob der Erwerb dieser Mittel aus einem Automaten dem Käufer weniger peinlich ist als der Kauf im Geschäftsraum.

Zwar kann sich ein Kauf von solchen Mitteln auch in einem Geschäft unter ärgerlichen Umständen abspielen; doch hat das Gesetz nicht den anstößigen Erwerb unter Strafe gestellt, sondern die diesem vorangehende anstößige Werbung. Dem Kauf im Geschäft braucht aber eine Werbung überhaupt nicht voranzugehen; mit dem Automatenkauf auf Straßen und Plätzen ist dagegen stets zumindest ein öffentliches Ankündigen notwendig verbunden. Schon deshalb hinkt die Gegenüberstellung. Im Übrigen ist Maßstab dafür, ob ein bestimmter Vorgang Sitte und Anstand entspricht, nicht seine Peinlichkeit für den an ihm Beteiligten, sondern seine Anstößigkeit nach dem Empfinden anderer, daran unbeteiligter Personen.

d) Bei dem, was Sitte oder Anstand fordert oder verbietet, handelt es sich um Gebote und Verbote, die in dem Falle, dass sie vom Gesetz zur Abgrenzung von Tatbeständen verwendet werden, nicht dadurch ihre Verbindlichkeit verlieren, dass sie eine Zeitlang von vielen missachtet werden. Entgegen der Auffassung des Verteidigers des Angeklagten ist es auch gleichgültig, wie groß die Zahl der gerichtlichen Entscheidungen ist, die der einen oder der anderen Rechtsmeinung folgen. Es kommt nicht auf die Zahl dieser Entscheidungen, sondern allein auf die Überzeugungskraft ihrer Gründe an. Die Gründe der Gegenmeinung vermögen den Senat nicht zu überzeugen.

2. Die Anstößigkeit der Ankündigung von Gummischutzmitteln in Straßenautomaten sieht der Senat insbesondere darin, dass durch sie der Verkauf dieser Mittel auf die Straße verlegt wird und sich dort in aller Öffentlichkeit, vor den Augen eines jeden, auch vor Jugendlichen, vollziehen kann. Ein solcher Verkauf verletzt Sitte und Anstand.

Zwar verbietet das Gesetz den Verkauf von Gummischutzmitteln als solchen nicht, mag er sich auch unter anstößig erregenden Umständen abspielen. Das bedeutet aber nicht, dass der Gesetzgeber ihn als stets wertneutral angesehen hat; nur genügte es ihm, denjenigen mit Strafe zu bedrohen, der durch anstößiges Ankündigen oder Anpreisen den Anreiz oder die Gelegenheit zu dem Kauf gibt. Der Verkauf von Gummischutzmitteln aus Außenautomaten jedenfalls verstößt gegen Sitte und Anstand. Denn wer solche Mittel anderen erkennbar erwirbt, gibt dadurch Einzelheiten der Gestaltung seiner Geschlechtsbeziehungen preis. Diese vor dem Wissen anderer schamvoll zu verbergen, verlangen Sitte und Anstand (so schon Großer Senat für Strafsachen in BGHSt 11, 67, 71).

Es trifft zwar zu, dass im Einzelfall der Kauf aus einem Außenautomaten auch unbeobachtet stattfinden kann. Doch kommt es darauf nicht an. Denn ein an einer öffentlichen Straße oder einem öffentlichen Weg oder Platz aufgestellter Automat wirbt in erster Linie nicht für den heimlichen, sondern für den in aller Öffentlichkeit sich vollziehenden Verkauf. Eine Werbung aber, die auf einen solchen Sitte und Anstand widersprechenden Verkauf hinzielt, ist gerade deshalb selbst anstößig.

3. Aus der Neufassung des § 41a der Gewerbeordnung lassen sich Erkenntnisse für die hier zur Entscheidung stehende Rechtsfrage nicht gewinnen.

Das Vierte Bundesgesetz zur Änderung der Gewerbeordnung vom 5. Februar 1960 (BGBl. I S. 61) hat durch Art. I Nr. 22 den § 41a GewO wie folgt neu gefasst:

„Mittel oder Gegenstände, die zur Verhütung der Empfängnis oder zur Verhütung von Geschlechtskrankheiten dienen, dürfen in Warenautomaten an öffentlichen Wegen, Straßen oder Plätzen (Außenautomaten) nicht feilgeboten werden.“

Der Senat hat schon in seiner Entscheidung vom 17. März 1959 betont, dass sich seine Auffassung unabhängig von der damals erst geplanten Neufassung des § 41a GewO ausschließlich auf die Bestimmung des § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB stützt. Das trifft auch jetzt, nachdem § 41a GewO in Kraft getreten ist, noch zu.

a) Entscheidend für das in § 41a GewO ausgesprochene Verbot waren nach den Gesetzesmaterialien Interessen des Jugendschutzes (vgl. BT-Drucksache 318, 3. Wahlperiode; Kurzprotokoll der 53. Sitzung des 16. Ausschusses vom 8. Oktober 1959; BT-Drucksache 1304; stenografische Berichte Bd. 44 S. 5023, 5115 – Umdruck 433 –, 5032 f., 5036, 5079); andere Gesichtspunkte wurden aus der Diskussion bewusst ferngehalten. Der Gesetzgeber hat also nicht ausdrücklich zu der Frage Stellung genommen, ob das Feilhalten von Schutzmitteln durch Außenautomaten gegen Sitte und Anstand verstößt. Die Entstehungsgeschichte des § 41a GewO spricht also – jedenfalls ausdrücklich – weder für noch gegen die Rechtsauffassung des Senats zu § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB, wenn sich auch der Schluss aufdrängt, dass ein geschlechtsbezogenes Verhalten, das die Jugend gefährdet und darum zu ihrem Schutze verboten wird, in der Regel gegen Sitte und Anstand verstoßen wird.

b) Nach Art. XV Abs. 1 des Gesetzes vom 5. Februar 1960 sind die von ihm vorgesehenen Änderungen der Gewerbeordnung – also auch die Neufassung des § 41a – erst am 1. Oktober 1960 in Kraft getreten. Daraus zu schließen, der Gesetzgeber habe das Feilhalten von Gummischutzmitteln in Außenautomaten bis zum 30. September 1960 erlaubt, jedenfalls habe er es nicht als schlechthin gegen Sitte und Anstand verstoßend angesehen, wäre aber verfehlt.

Fehlerhaft ist schon der Ausgangspunkt, dass ein bestimmtes Verhalten, das erst von einem bestimmten Zeitpunkt an ausdrücklich verboten wird, notwendig für die vorangegangene Zeit erlaubt gewesen sei. Damit wird übersehen, dass eine ausdrückliche gesetzliche Regelung nicht stets einen neuen Rechtszustand schaffen muss, sondern Bestätigung einer von der Rechtsprechung entwickelten und praktizierten Rechtsauffassung sein kann.

Der Bestimmung des Art. XV Abs. 1 des Gesetzes vom 5. Februar 1960, dass die zahlreichen Änderungen der Gewerbeordnung erst am 1. Oktober 1960 in Kraft treten sollten, ist keine andere Bedeutung beizumessen als die einer bei solchen Änderungen üblichen Übergangsregelung. Man kann daraus, dass der Gesetzgeber den neuen § 41a von dieser Regelung nicht ausgenommen hat, nicht den Schluss ziehen, er habe das in dieser Bestimmung verbotene Verhalten bis dahin als erlaubt angesehen oder habe es gar bis zum Inkrafttreten des Gesetzes ausdrücklich erlauben wollen. Denn eine solche Erlaubnis hätte sich, da sie keinen Vorbehalt zugunsten des § 184 Abs. 1 Nr. 3 und 3a StGB enthielt, auf das Feilbieten von Schutzmitteln durch Außenautomaten schlechthin bezogen, gleichgültig, ob es sich um ansteckungs- oder empfängnisverhütende Mittel handelt und unter welchen Umständen es erfolgt. Dass ein solches dem § 184 StGB eindeutig widersprechendes Ergebnis vom Gesetzgeber nicht gewollt war, liegt auf der Hand. Sollten aber die Vorschriften des § 184 Abs. 1 Nr. 3 und 3a StGB von der auch die Bestimmung des § 41a GewO betreffenden Übergangsregelung des Art. XV des Gesetzes vom 5. Februar 1960 unberührt bleiben, so sind sie auch weiterhin allein aus sich heraus auszulegen.

c) Das Bayerische Oberste Landesgericht hält es für ausgeschlossen, dass der Gesetzgeber einen Tatbestand, den er schon in § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB geregelt hat, noch einmal ausdrücklich einem anderen Gesetz mit einer anderen Strafdrohung habe unterstellen wollen. Hierzu ist jedoch folgendes zu bedenken:

Nach den Vorschlägen der Bundesregierung, des Bundesrates und des 16. Ausschusses des Bundestages sollte das Feilhalten von ansteckungs- und empfängnisverhütenden Mitteln nicht nur durch Außenautomaten, sondern durch Automaten schlechthin verboten werden; die Vorschrift sollte also einen Tatbestand erfassen, der über den durch § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB mit Strafe bedrohten hinausgeht. Diese Fassung konnte demnach keine Stellungnahme zu der vom Senat vertretenen Rechtsauffassung zu § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB sein. Erst durch die Abstimmung über den in der zweiten Lesung eingebrachten Änderungsantrag (Stenografische Berichte Band 44, S. 5023 und S. 5115 D – Umdruck 433 –) hat der Bundestag das Verbot auf Außenautomaten beschränkt. Da keine sachliche Aussprache über den Antrag stattfand, kann kaum festgestellt werden, welche Erwägungen der Annahme dieses Antrages insbesondere hinsichtlich des Verhältnisses der neuen Vorschrift zu § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB zugrunde lagen.

Ein Anlass, das Verbot ausdrücklich auszusprechen, hätte für den Gesetzgeber aber auch dann bestanden, wenn er sich dessen bewusst gewesen wäre, dass der nach der Änderung noch erfasste Sachverhalt bereits durch § 184 StGB verboten war. Denn die Rechtsauffassung des Senats war vor seinem Urteil vom 17. März 1959 nur vereinzelt vertreten worden und fand auch später keine allgemeine Zustimmung. Es galt also für den Gesetzgeber, klärend einzugreifen. Er ging jedenfalls von den tatsächlichen Verhältnissen aus. Tatsache aber war, dass Gummischutzmittel in weitem Umfang durch Außenautomaten vertrieben wurden, nicht zuletzt deshalb, weil die damalige nicht einheitliche Rechtsprechung, insbesondere der Verwaltungsgerichte, der Polizei keine klare Grundlage zum Einschreiten gab. Es war also durchaus sinn- und zweckvoll, wenn der Gesetzgeber neben eine allgemeine strafrechtliche Bestimmung eine gewerbepolizeiliche Vorschrift setzte, die den besonderen Fall des Feilbietens ansteckungsverhütender Mittel durch Automaten in klarer Weise regelte. Auch hieraus ergibt sich also, dass dem § 41a GewO kein Einwand gegen die Auslegung des § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB durch den Senat entnommen werden kann.

V. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Stellungnahme im Ergebnis die Rechtsauffassung des Senats vertreten.