Revision: Fortsetzungszusammenhang bei mehrfachen Diebstählen verneint, Urteil aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ aus ████████, dort, den Heizer Johann ██, geboren am ██ ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls im Rückfall,

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung vom 6. Oktober in der Sitzung vom 9. Oktober 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hörchner als Vorsitzender, Bundesrichter Peetz, Bundesrichter Dr. ███, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Glanzmann, Bundesrichter Dr. Jagusch als beisitzende Richter, Amtsgerichtsrat ███ als Vertreter ███ ███████████████████, ██████████████████ ██ als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten ██ wird das Urteil des Landgerichts in Amberg vom 10. Februar 1953, soweit es ihn betrifft, samt den Feststellungen aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ██████ wegen zweier fortgesetzter Verbrechen des schweren Rückfalldiebstahls zu einer Gesamtstrafe von sechs Jahren Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf sechs Jahre aberkannt.

Die Revision des Angeklagten hat Erfolg.

1.) Der Beschwerdeführer hat das Rechtsmittel schriftlich eingelegt und dabei u. a. geltend gemacht, dass Josefa ██ und Rosa ██████ für den 10. Februar 1953 als Zeugen geladen, jedoch schon tags zuvor im Zuschauerraum anwesend gewesen seien. In der von der Geschäftsstelle aufgenommenen Revisionsbegründungsschrift hat er dieses Vorbringen nicht wiederholt.

Die Rüge ist unzulässig, da sie weder in einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Schrift noch zur Niederschrift der Geschäftsstelle erhoben worden ist (§ 345 Abs. 2 StPO); sie könnte aber auch keinen Erfolg haben, da auf eine Nichtbeachtung des § 58 StPO die Revision nicht gestützt werden kann (RGSt 40, 157; RG GA 67, 436; RG JW 1931, 2818 Nr. 17; 1934, 3286 Nr. 28; 1935, 841 Nr. 45; RG HRR 1934 Nr. 1081).

2.) Den Grundsatz, dass „im Zweifel zugunsten des Angeklagten“ zu entscheiden ist, hat die Strafkammer nicht verletzt. Dem Urteil ist zu entnehmen, dass das Landgericht die volle Überzeugung von der Schuld des Beschwerdeführers gewonnen hat.

3.) Dagegen ist die Rechtsansicht, die erste Reihe von Diebstählen (Urteil I: 2, 6, 7 und 10) sei eine im Fortsetzungszusammenhang begangene Straftat, nicht zu billigen.

a) Die Strafkammer vertritt die Auffassung, aus der Gleichheit der Ausführung ergebe sich, dass der Angeklagte diese Diebstähle, die durchweg auf die Entwendung von Schweinen oder Lebensmitteln gerichtet waren, auf Grund eines einheitlichen, von vornherein auf die wiederholte Begehung von Diebstählen dieser Art gerichteten Vorsatzes gemeinschaftlich mit anderen Tätern „in wechselnd zusammengesetzten Gruppen“ begangen habe. Diese Feststellungen vermögen die Annahme einer fortgesetzten Straftat nicht zu begründen (vgl. die ständige Rechtsprechung des RG und des BGH, z. B. BGHSt 1, 313, 315).

Durch die rechtsirrige Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs kann der Angeklagte auch beschwert sein. Das Landgericht hat als zweite rückfallbegründende Vorstrafe eine am 7. Juni 1946 erkannte Strafe herangezogen, die der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen bis zum 18. November 1947 verbüßt hat. Die Diebstähle in den Fällen II, 2, 7 und 10 verübte er in der Zeit von Mai bis Juli 1947, also vor Verbüßung der rückfallbegründenden Vorstrafe. Dass diese zur Zeit der Begehung der erwähnten Diebstähle etwa teilweise verbüßt war, kann dem Urteil nicht entnommen werden. Bei diesen vier Diebstählen würden daher im Falle der Tatmehrheit die Rückfallsvoraussetzungen nicht vorliegen. In den Fällen I 1 und 10 sind keine erschwerenden Umstände im Sinne von § 243 StGB festgestellt; die in der Nacht vom 11. zum 12. Februar 1948 begangene Straftat (Fall 6) ist nur versuchter schwerer Diebstahl.

Es ist unter diesen Umständen nicht auszuschließen, dass die Strafkammer für diese fünf zu einem fortgesetzten Verbrechen zusammengefassten Diebstähle bei zutreffender Annahme selbständiger Taten im Ergebnis auf geringere Strafen erkannt hätte.

b) Die Strafkammer hat den Rückfall auch auf eine Gefängnisstrafe von sechs Wochen gestützt, die das Jugendgericht Schwandorf am 2. September 1936 ausgesprochen hat. Dass das Landgericht geprüft hat, ob diese Strafe nach § 82 JGG in der Fassung vom 6. November 1943 (RGBl. I, 637) etwa tilgungsreif war und daher zur Begründung des Rückfalls nicht mehr verwendet werden darf (RGSt 64, 146), ist aus dem Urteil nicht ersichtlich. Mangels ausreichender Feststellungen kann das Revisionsgericht diese Frage auch nicht von sich aus entscheiden. Der Strafausspruch ist daher auch aus diesem Grunde aufzuheben. § 82 JGG aF ist zwar in das Jugendgerichtsgesetz vom 4. August 1953 (BGBl. I, 751) nicht übernommen worden (vgl. § 116 in Verbindung mit §§ 94 ff. JGG nF); er ist jedoch vom Landgericht bei der neuen Verhandlung und Entscheidung als das mildere Gesetz anzuwenden (§ 2 Abs. 2 StGB nF).

4.) Auch bei den zu einem weiteren fortgesetzten Verbrechen zusammengefassten Diebstählen (I 12 und 13 des Urteils) ist die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs zu beanstanden (vgl. oben 3 a).

5.) Da der Strafausspruch nicht bestehen bleiben kann, wie sich aus den Ausführungen unter b ergibt, ist auch der Schuldspruch aufzuheben, damit bei der neuen Strafzumessung nicht von einem rechtlich fehlerhaften Schuldspruch ausgegangen werden muss.

6.) Wenn die Strafkammer bei der neuen Verhandlung und Entscheidung in Abweichung vom Eröffnungsbeschluss, der eine einheitliche fortgesetzte Tat annahm, zur Feststellung von selbständigen Einzelstraftaten gelangt, so wird sie den Angeklagten in den Fällen freizusprechen haben, in denen sie einen Schuldnachweis nicht für erbracht hält (RGSt 51, 22).