Revision: Unzulässige Besetzung der Strafkammer bei Hehlerei — Rückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Händler Alexander ███, geboren am ██ 1916 in ███ (Jugoslawien),

Sachbezeichnung: ██████████████████ wegen Hehlerei

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. September 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Seibert, Bundesrichter Dr. ███, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Mai, Bundesrichter Sanders, Bundesrichter Dr. ███, als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ als Vertreter der ██████████████████, Justizangestellter ███ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 26. März 1962, soweit er verurteilt ist, mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Amtsgericht (Schöffengericht) Heidelberg zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Durch das Urteil des Landgerichts sind außer dem Beschwerdeführer ███ die Angeklagten ███ u.a. wegen zahlreicher schwerer Diebstähle zu einer mehrjährigen Zuchthausstrafe und der Angeklagte █████ wegen im Wesentlichen gleicher Verbrechen zu einer längeren Gefängnisstrafe verurteilt. Der Angeklagte ███ ist dagegen, unter Freisprechung im Übrigen, wegen Hehlerei in drei Fällen zu einer Gesamtgefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt worden. Ihm wurde Strafaussetzung bewilligt.

Nach den Urteilsfeststellungen ist ███ seit dem 15. Juli 1960 Inhaber eines kleinen Trödlerladens in der ██ Kettengasse (S. ██ UA). Die Angeklagten und ███ waren seit Sommer 1960 dazu übergegangen, parkende Kraftwagen aufzubrechen und aus ihnen Wertgegenstände (hauptsächlich Fotoapparate und Ferngläser) zu entwenden. Teilweise wirkte auch Walter ███ dabei mit. Wertvollere Beutestücke wurden von den Tätern in italienischen Cafés ████████ oder an ausländische Studenten verkauft, geringwertigere wurden bei ███ abgesetzt. Hierzu ist bezüglich der Ankäufe durch den Beschwerdeführer in einzelnen festgestellt:

Mitte Juli 1961 bot ███ dem Angeklagten ██ 1. in dessen Geschäft ein Fernglas „Kodak“ zum Kauf an. Dieses stammte aus einem von ██████ Anfang Juli ausgeführten Autoeinbruch (S. 4; S. 18 Nr. 30 UA). ███ lehnte zunächst den Ankauf ab und bestellte ███████ auf denselben Abend wieder in sein Geschäft. ███ kam denn auch abends wieder. Als er ausweichende Angaben über die Herkunft des Geräts machte, sagte ███ zu ihm: „Wenn du mir etwas bringst, sage am besten nichts. Es interessiert mich nur, ob es ‚heiße‘ Ware ist.“ Nach S. 22 UA wird diese Äußerung des Angeklagten ███ dahin wiedergegeben: ihn interessiere es nicht, wo die Gegenstände herkämen. Er wolle nur wissen, ob es „heiße“ Ware sei. Er kaufte dann das Fernglas für etwa 45,- DM an (S. 9, 16 UA). Er trug es, ebensowenig wie die anschließend erwähnten Gegenstände, in sein Warenankaufsbuch ein.

Unter den gleichen Umständen kaufte ██ von ███ an einem Tag im Juli 1961 2. in seinem Geschäft einen Fotoapparat, der aus einem von ███ mit ██ ausgeführten Autoeinbruch stammte. Und zwar war es entweder eine Kleinbildkamera „Zeiss Ikon“ oder ein Fotogerät „Warex Plex“. Er wusste beim Ankauf, dass es sich um „heiße“ Ware handelte.

Schließlich kaufte ███ im August 1961 von 3. ██ für 15,- bis 20,- DM einen Fotoapparat „Walzflex“ (█████ ████ 200,- DM), der in der vorhergehenden Nacht von ███ und ████ aus einem Kraftwagen durch Einbruch entwendet worden war. Auch hier wusste ███, dass es Stehlgut war.

Bei der rechtlichen Würdigung legt das Landgericht dar, der Beschwerdeführer ███ habe in den genannten drei Fällen seines Vorteils wegen Sachen, von denen er wusste oder den Umständen nach annehmen musste, dass sie mittels einer strafbaren Handlung erlangt waren, angekauft und sei daher in drei Fällen als Hehler zu bestrafen. Eine gewerbs- oder gewohnheitsmäßige Begehung hielt das Landgericht nicht für nachgewiesen.

Die Revision des Angeklagten ███ rügt die II. Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel muss aus einem verfahrensrechtlichen Grund Erfolg haben.

Die Revision beanstandet in erster Linie, die erkennende Strafkammer sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen. Sie weist darauf hin, dass als richterliche Mitglieder der Strafkammer die Landgerichtsrätin Dr. ██████ als Vorsitzende und die Gerichtsassessoren Dr. ████████ und ███ als beisitzende Richter mitgewirkt hätten. Die Mitwirkung von zwei Gerichtsassessoren sei grundsätzlich gesetzwidrig gewesen. Im Übrigen habe die Besetzung der Strafkammer nicht dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts entsprochen.

Hierzu ist zu bemerken:

a) Es ist nicht zu beanstanden, dass die Landgerichtsrätin Dr. ██████ den Vorsitz geführt hat. Sie war nach dem Geschäftsverteilungsplan ein ordentliches Mitglied der Kammer. Durch die Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft und die dienstliche Äußerung der Landgerichtsrätin (beides dem Verteidiger zugegangen) ist dargetan, dass der ordentliche Vorsitzende, sein regelmäßiger Stellvertreter und die dienstälteren Mitglieder der Kammer verhindert waren (§ 66 Abs. 1 GVG, zweiter Halbsatz). Die Auffassung der Verteidigung, dass anstelle der Landgerichtsrätin der Hilfsrichter, Assessor, den Vorsitz hätte führen müssen, ist unzutreffend. Den Vorsitz konnte nur ein ordentliches Kammermitglied innehaben (BGHSt 1, 265; 13, 262, 266). Diese Auslegung des § 66 GVG ist seit dem 1. Oktober 1879 nie ernstlich in Zweifel gezogen worden.

b) Dagegen ist die Rüge bezüglich des Gerichtsassessors Dr. ████████ begründet. Das ordentliche Kammermitglied Landgerichtsrat ███████ war schon seit Sommer 1961 mit der Vorbereitung der umfangreichen Strafsache gegen ███ u.a. beschäftigt. Mit Rücksicht darauf wurde der dem Landgericht ab 4. September 1961 als Hilfsrichter zugewiesene Gerichtsassessor Dr. ████████ auf weiteres der erkennenden Strafkammer 1 (und einer Zivilkammer) als Mitglied zugeteilt. Er hatte die Dienstgeschäfte als Landgerichtsrat ███████, mit Ausnahme der genannten Strafsache, zu übernehmen und erhielt die „Respiziatnummer“ 16 a (Beschluss des Präsidiums vom 4. September 1961).

Dieser Beschluss änderte aber nur die Geschäftsverteilung für das Jahr 1961. Er wirkte nicht – etwa automatisch – für das neue Geschäftsjahr 1962 fort, auch nicht dadurch, dass die Zuteilung „bis auf weiteres“ geschehen war. Denn auch Änderungen nach § 63 Abs. 2 GVG wirken nur für das betreffende laufende Geschäftsjahr. Auch sie unterliegen der Begrenzung des Abs. 1 dieser Vorschrift („für seine Dauer“). Für das folgende Geschäftsjahr 1962 musste vielmehr das Präsidium (BGHSt 13, 53, 56) nach § 63 Abs. 1 GVG die Geschäftsverteilung und die Besetzung der Kammern insgesamt neu regeln und somit auch über die Verwendung des Gerichtsassessors Dr. ████████ bestimmen (Urteil des Senats vom 4. Juli 1961 – 1 StR 225/61 = BGH GVG § 43 Abs. 2 Nr. 21). Das ist hier jedoch nicht geschehen. Gerichtsassessor Dr. ████████ ist im Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts für das Geschäftsjahr 1962 (vgl. Abschn. IV A) der erkennenden Strafkammer nicht als Richter zugeteilt worden. Das rügt die Verteidigung, und die Vorsitzende stellt dies in ihrer dienstlichen Äußerung vom 28. Juni 1962 (S. 3) nicht in Abrede. Eine ausdrückliche Zuteilung des Assessors wurde offenbar deshalb nicht für erforderlich gehalten, weil man der Auffassung war, der Präsidialbeschluss vom 4. September 1961 wirke ohne weiteres für das Geschäftsjahr 1962 fort (vgl. den letzten Satz der Stellungnahme der Vorsitzenden). Diese Ansicht – die entsprechend auch in der schon erwähnten Sache BGH StR 225/61 = Bad Kreuznach vom dortigen Landgerichtspräsidenten vertreten worden war: „Es ist nicht ersichtlich, warum diese Verfügung am 1.1. noch einmal hätte wiederholt werden sollen“ – ist jedoch, wie oben dargelegt, unzutreffend.

Nun wird allerdings Gerichtsassessor Dr. ████████ im Abschnitt X des Geschäftsverteilungsplans für 1962 unter der Überschrift: „Nummernverteilung für den inneren Dienstbetrieb“ erwähnt, und zwar, hinter Landgerichtsrat ███████, mit derselben „Respiziatnummer“ 16 a, die Dr. ████████ schon durch die Anordnung vom 4. September 1961 erhalten hatte. Eine solche innerdienstliche Nummernzuweisung konnte jedoch die nach dem Gesetz gebotene ausdrückliche, erneute Zuteilung des Assessors als erkennender Richter nicht ersetzen. Dies würde auch der das Recht der Gerichtsverfassung beherrschende - Grundsatz der Klarheit (BGHSt 17, 176, 178) verbieten. Aus sich selbst war diese Numerierung (16 a) auch garnicht verständlich, sondern allenfalls im Zusammenhang mit dem früheren Beschluss vom 4. September 1961, auf den aber nicht einmal Bezug genommen worden ist. Bezeichnenderweise berufen sich denn auch weder die Gegenerklärung der örtlichen Staatsanwaltschaft noch die Vorsitzende auf den Abschnitt X des Geschäftsverteilungsplans.

Das erkennende Gericht war daher in der Person des mitwirkenden Assessors Dr. ████████ nicht vorschriftsmäßig besetzt. Dieser von der Verteidigung gerügte Verfahrensfehler zwingt ohne weiteres zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung gegenüber dem Angeklagten ███ (§ 338 Nr. 1 StPO).

Dieser Auffassung war auch der Generalbundesanwalt.

Einer Entscheidung der Frage, ob es nach den Grundsätzen des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 3. Juli 1962 (NJW 1962, 1495 Nr. 2) zulässig war, dass zwei Assessoren mitwirkten, bedarf es daher nicht. Der letzte Absatz der Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft (S. 5 a.E.) gibt jedoch Anlass, zu bemerken: In der angeführten Strafsache /. ███ hatte die dortige Revision eine Besetzungsrüge überhaupt nicht erhoben. Der Senat war also damals gar nicht befugt gewesen, diese Frage nachzuprüfen (§ 352 Abs. 1 StPO).

Seit dem 1. Juli 1962 gilt jetzt der § 29 des Richtergesetzes.

In sachlich-rechtlicher Hinsicht ist nur zu sagen:

Die wahlweise Feststellung im 2. Fall (S. 19 UA) ist nicht zu beanstanden (vgl. die Grundsätze der Entscheidung BGH NJW 1957, 1886 Nr. 15).

Die Ausführungen S. 22 UA („musste er annehmen oder dass er davon Kenntnis hatte“) und S. 27 Nr. 3 UA geben Anlass, auf die einschlägige Rechtsprechung zum inneren Tatbestand des § 259 StGB hinzuweisen (RGSt 55, 204 ff.; BGH NJW 1953, 552 Nr. 11). Der Tatrichter hat auch Gelegenheit, deutlicher zu sagen, was der Beschwerdeführer mit seinen Äußerungen über „heiße“ und „kalte“ Ware gemeint hat. Es ist allerdings möglich, dass der Angeklagte durch derartige Redensarten nur „das Gesicht wahren“ wollte. Das würde der Feststellung der inneren Tatseite hinsichtlich des strafbaren Vorerwerbs an sich nicht entgegenstehen. Für diese genügt insoweit auch bedingter Vorsatz (vgl. auch: Borker, DRiZ 1956 S. 11).

Im Urteilsspruch ist übrigens dem Angeklagten die „vom 25. Oktober bis 30. November 1961 erlittene Untersuchungshaft“ angerechnet worden (S. 2 UA). In den Urteilsgründen (S. 7 UA unten) ist dagegen von einer „vom 20. 9. bis 22. 9. 1961“ dauernden Untersuchungshaft die Rede.

Die Sache war gemäß § 354 Abs. 3 StPO an das Amtsgericht (Schöffengericht) zurückzuverweisen.