Untreue statt tateinheitlicher Unterschlagung; Betrug/Fortsetzungstat aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen Johann Josef ██ und Immobilienmakler den Kaufmann ███, geboren am ████, aus █████, wegen Untreue u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. August 1960, an der teilgenommen haben:

Peetz Bundesrichter Dr. als Vorsitzender, Werner Bundesrichter, Seibert Bundesrichter Dr., Hübner Bundesrichter, Chelnitz Bundesrichter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der ███████████████████,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Trier vom 18. Dezember 1959

a) dahin geändert, dass er in den Fällen ███, ███, ████, ██████ und ███████ der Urteilsgründe allein wegen Untreue vorurteilt ist;

b) mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen Unterschlagung im Falle Dr. █████████ und wegen fortgesetzten Betruges ██████████ verurteilt worden ist, sowie im gesamten Strafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung in fünf Fällen, wegen Betruges in zwei Fällen und wegen Unterschlagung zur Gesamtstrafe von vier Jahren sechs Monaten Gefängnis und zu Geldstrafen verurteilt; sie hat ihm ferner die Ausübung des Berufs als Makler oder Geldverleiher für drei Jahre untersagt und auf die gleiche Zeit die bürgerlichen Ehrenrechte aberkannt. Seine Revision hat zum Teil Erfolg.

I. Verfahrensrügen.

a) Die Strafkammer unterbrach die mehrtägige Hauptverhandlung zur Urteilsverkündung auf einen Tag, eröffnete aber die Beweisaufnahme nochmals, um Hinweise nach § 265 Abs. 1 StPO zu erteilen. Nachdem sie die Beweisaufnahme erneut geschlossen hatte, verhandelte sie gemäß § 258 StPO und verkündete dann, nach nochmaliger Beratung, das Urteil. Die Revision beanstandet die kurze Dauer dieser Beratung. Sie meint, die Strafkammer habe die eingehende Beratung von Tage vorher wiederholen müssen. Diese Rechtsansicht geht fehl. Weder die Strafprozessordnung (§ 260) noch das Gerichtsverfassungsgesetz (§§ 192 ff.) schreiben eine bestimmte Dauer für die Beratung vor. Ebensowenig verbietet es das Gesetz, bei wiederholter Beratung auf Ergebnisse einer früheren Beratung des Urteils zurückzugreifen.

b) Die Verteidigung regte an, aus den Vorstrafenakten des Angeklagten festzustellen, dass sie verschiedentlich den Vermerk „politisch“ tragen. Darauf wurden die Akten zum Gegenstand der Verhandlung gemacht. Die Revision rügt, dass die Feststellung nicht ausdrücklich zur Sitzungsniederschrift getroffen wurde. Das ist eine unzulässige Protokollrüge (BGHSt 7, 162).

c) Ebenfalls unzulässig ist die Aufklärungsrüge. Sie gibt die Beweismittel nicht an, deren sich die Kammer zur weiteren Erforschung des Sachverhalts hätte bedienen sollen (BGHSt 2, 168).

II. Sachrügen.

a) Soweit der Angeklagte als Grundstücksmakler den Kaufpreis oder als Hausverwalter die Mieten anstatt an seine Auftraggeber treuwidrig für sich verwendete, ist zwar seine Verurteilung wegen Untreue im Ergebnis nicht zu beanstanden, auch nicht zur Schadenshöhe; die bloße Möglichkeit der (noch nicht erklärten) Aufrechnung ist dafür ohne Bedeutung (BGH 1 StR 475/55 vom 15. Februar 1956). Rechtlich fehlerhaft ist jedoch der Schuldspruch wegen tateinheitlich begangener Unterschlagung. Der Beschwerdeführer hatte das ihm anvertraute Geld teils für seine Auftraggeber auszuleihen oder „bankmäßig“ zu verwalten (b, i), teils erst nach Begleichung von Verbindlichkeiten an sie abzuführen (a, e, h). Daher ist es ausgeschlossen, dass er gerade die Geldscheine oder Geldstücke, die er etwa bar gezahlt erhielt, an seine Auftraggeber abzuliefern hatte. Erwarb er das Geld mit deren Einverständnis selbst zu Eigentum und brauchte er nur den Überrest oder Geld in gleichem Werte abzuführen (vgl. §§ 244, 245 BGB) oder verschob er die Beträge gar nur von seinen Bankkonten aus (falls sie dort eingezahlt worden waren), so fehlt es an der Zueignung einer fremden Sache und damit einem kennzeichnenden Merkmal der Unterschlagung. Die tateinheitliche Verurteilung wegen dieses Vergehens fällt daher weg. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert.

b) Aus dem gleichen Grunde wie zu II a hat die Verurteilung des Angeklagten wegen Unterschlagung im Falle Dr. █████████ (k) keinen Bestand. Der Beschwerdeführer sollte für seinen Machtgeber einen Kaufpreisteil von 31 000 DM auf einem Devisensperrkonto anlegen, verwendete aber den Betrag, der „auf sein Konto überwiesen worden war“, zur Bezahlung eigener Schulden. Er verfügte also nicht über eine fremde Sache, sondern über seine Forderung an die Bank.

Die Strafkammer wird indes nochmals zu prüfen haben, ob nicht entgegen ihrer bisherigen Annahme doch ein Vergehen der Untreue in Betracht kommt. Der Angeklagte hatte für den Betrag Inkassovollmacht. Wollte er ihn schon bei der Einziehung für sich verwenden, so hat er den Missbrauchstatbestand des § 266 StGB erfüllt. Fasste er den Entschluss zum Verbrauch des Geldes erst nach dem Eingang auf dem Bankkonto, so kann er den Treubruchstatbestand verwirklicht haben; denn da er den Betrag nicht bloß wie ein Bote zur Bank bringen sollte, sondern auf eine seiner Wahl überlassene Weise – einzuziehen und dann auf ein (anscheinend erst von ihm zu errichtendes) Sperrkonto einzuzahlen hatte, vermisst die Strafkammer zu Unrecht, dass ihm genügendes Ermessen für die Erfüllung der Treupflicht verblieb, wie es für § 266 StGB regelmäßig kennzeichnend ist (BGHSt 13, 315, 317).

c) Die Verurteilung wegen fortgesetzten Betruges (c, f, l, m, n, p 1 bis 61 der Urteilsgründe) weist folgende Rechtsfehler auf:

1. In den Fällen HC (c) und Josef ██ (p 37) findet die Strafkammer das Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens darin, dass der Angeklagte die Gläubiger von der Kündigung der ihm gewährten Darlehen durch unwahre Angaben abzuhalten wusste. Nach Ansicht des Landgerichts hätten sie sonst ihr Geld „möglicherweise“ wenigstens zum Teil retten können. Dabei hat die Strafkammer den Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ verletzt. Nur wenn sie sich davon überzeugt, dass die Gläubiger das ausgeliehene Kapital sicher ganz oder mindestens zu einem bestimmten Teilbetrag beigetrieben hätten, schädigte sie der Angeklagte durch das Wirken der Stundung (BGHSt 1, 262, 264). Eine solche Annahme stünde jedoch im Widerspruch zu der Feststellung des Urteils, dass der Beschwerdeführer schon seit Anfang 1957 gänzlich überschuldet war und ein sog. „Darlehensdasein“ führte, das heißt seinen Zusammenbruch nur dadurch aufzuhalten vermochte, dass er alte Schulden durch neue Darlehen abdeckte. Im Falle HC (c) kann ein strafbares Verhalten des Angeklagten aber schon darin liegen, dass er das Darlehen vom März 1958 durch unwahre Angaben erlangte.

2. Ein gleichartiger Rechtsfehler wie zu II c 1 ist dem Landgericht im Falle Hic (zp 46) unterlaufen. Hier sieht es nur als dem Angeklagten nicht widerlegt, jedoch nicht für erwiesen an, dass er bei der ordnungsgemäßen Bestellung der Grundschuld für H&_ frühere privatschriftliche Verfügungen über das ihm gehörende Grundstück irrig für rechtswirksam hielt. Die Ansicht der Strafkammer, er habe die früheren Verfügungen trotz ihrer Unwirksamkeit H&_ offenbaren müssen, beruht daher nicht auf festgestellten Tatsachen. Dennoch kann der Beschwerdeführer in diesem Falle sich dadurch des vollendeten Betruges schuldig gemacht haben, dass er fälschlich vorgab, er befinde sich nur in vorübergehender Geldverlegenheit, weil ein Schuldner ihm die Rückzahlung eines Betrages aus nichtigem Grunde verweigere, und dass er H&_ über den Wert seines Grundstücks täuschte. Für § 263 StGB ist über den Verkehrswert hinaus nur der besondere Gebrauchswert, nicht aber ein reiner Liebhaberwert von Bedeutung, wie die Strafkammer angenommen hat (RGSt 68, 212).

Der Rechtsfehler betrifft auch die Fälle ████ C) und ████ (p 22, 23, 27, 28), berührt dort aber nur den Schuldumfang, nicht den Schuldspruch selbst. Im Übrigen liegt beim Angeklagten, einem erfahrenen Grundstücksmakler, die Annahme nahe, dass er die Unwirksamkeit seiner privatschriftlichen Grundstücksverfügungen kannte. Möglicherweise hat er seinen Geldgebern vorgespiegelt, dass sie rechtsverbindlich seien, und die Geldgeber hierdurch zur Hergabe der Darlehen veranlasst. Das wird die Strafkammer nochmals zu prüfen haben.

3. Im Falle C2@_D (n) hat das Landgericht den Angeklagten wegen Betruges schuldig erkannt, weil er „schon vor dem Besuch bei dem Zeugen Willens war, sich in den Besitz des Sparbuches zu setzen, um über das Geld verfügen zu können“. Damit war ihm aber, entgegen der Annahme des Urteils, widerlegt, dass er nicht die Absicht hatte, sich das Sparbuch zuzueignen, als er es unbemerkt wegnahm. Er kann daher des Diebstahls schuldig sein und möglicherweise außerdem eines Betruges, wenn er C2@_ durch betrügerische Vorspiegelungen davon abhielt, nach Entdeckung des Diebstahls auf der Herausgabe des Sparbuches zu bestehen.

4. Zahlreichen Gläubigern versprach der Beschwerdeführer wucherische Zinsen (teilweise über 1000 % jährlich). Die Staatsanwaltschaft betreibt gegen diese Ermittlungen wegen Kreditwuchers (§§ 302 a, b StGB). Hieraus will die Strafkammer nicht schließen, dass die Gläubiger sich in Wirklichkeit nicht über seine Vermögenslage täuschen ließen, sondern trotz Erkennens seiner Zahlungsunfähigkeit das Wagnis eingingen, weil sie sich durch die (ernsthafte) Aussicht auf hohen Zinsgewinn verleiten ließen. Diese Frage musste die Strafkammer selbständig – unabhängig von dem Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft – entscheiden. Mit der Einlassung des Angeklagten, die Geldgeber hätten seine wahre Vermögenslage „sicherlich“ nicht erkannt, durfte sie sich als einer bloßen Vermutung nicht begnügen; desgleichen nicht mit der Feststellung, es sei ihm „mehrfach“ gelungen, die übrigens teilweise ausdrücklich erhobenen (p 34; 35, 49) Bedenken seiner Vertragspartner wegen der hohen Zinsen zu zerstreuen; denn sie hätte jeden Einzelfall zu prüfen. Dass es rechtlich möglich ist, auch einen Wucherer zu betrügen, bezweifelt die Revision zu Unrecht (BGHSt 2, 364).

Besonders sorgfältig wird die Frage der Irrtumserregung in den Fällen zu prüfen sein, in denen der Angeklagte von demselben Gläubiger mehrfach Darlehen erhielt, obwohl er von ihm früher entliehene Beträge nicht oder doch nicht termingerecht erstattet hatte (p 25, 41, 48).

5. Die Strafkammer stellt den Schuldumfang nicht durchweg klar. Hatte der Beschwerdeführer ein Darlehen betrügerisch erlangt, so sind weitere Täuschungshandlungen nur dann für § 263 StGB erheblich, wenn er den Gläubigern dadurch neuen Schaden verursachte, etwa sie von wenigstens teilweise erfolgreicher Verfolgung ihres Rückzahlungsanspruchs abhielt.

Nachträgliche Zahlungen beseitigen den einmal entstandenen Vermögensschaden nicht. Daher ist es missverständlich, wenn die Strafkammer die Darlehensgeber nur um die noch nicht zurückgezahlten Beträge als geschädigt ansieht. Wäre das tatsächlich ihre Rechtsauffassung, so hätte sie in den Fällen BriCD und █████████ (p 30 und 60) den Grundsatz der Stoffgleichheit verletzt (BGHSt 6, 115); sie findet hier den Vermögensschaden zum Teil in Unkosten, die den Gläubigern bei der Einlösung von Wechseln oder bei der Rechtsverfolgung entstanden.

6. Die Frage des Fortsetzungszusammenhangs unter den einzelnen Betrugstaten hat das Landgericht nicht nach den strengen Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beurteilt (BGHSt 1, 351; 3, 315; 12, 148, 155; BGH NJW 1953, 1112 Nr. 27). Es hat alle in die Zeit seit dem 1. Januar 1957 fallenden Einzeltaten zu einer fortgesetzten Tat zusammengefasst. Das hat zur Folge, dass die Verurteilung zu diesem Punkt insgesamt aufgehoben werden muss – auch in den Fällen, die für sich betrachtet nicht zu beanstanden waren.

d) Zur Verurteilung des Angeklagten wegen Urkundenfälschung bedurfte es jedenfalls in dem Fall ███ █████ einer Nachtragsanklage, da der Sachverhalt bereits im Eröffnungsbeschluss (p 2) enthalten ist. Da er ihn nicht unter dem Gesichtspunkt des § 267 StGB würdigt, ist unerheblich (§ 264 StPO).

Die Strafkammer ist in der neuen Verhandlung nicht gehindert, den Angeklagten wegen Urkundenfälschung zu einer Einzelstrafe zu verurteilen. Sie darf jedoch die bisherige Gesamtstrafe nicht überschreiten (§ 358 Abs. 2 StPO).

e) Zum Betrugsfall Jof{_D (d) weist das Urteil keinen Rechtsfehler auf.

f) Der Senat hat den gesamten Strafausspruch aufgehoben, weil die Einsatzstrafe für den fortgesetzten Betrugsfall die übrigen Einzelstrafen beeinflusst haben kann.

Bundesrichter Werner Seibert Dr. Peetz durch Urlaub verhindert, zu unterzeichnen.