Revision in BtMG-Sache: Teilaufhebung der Gesamtstrafenbildung und Zurückverweisung

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1. Jakup █████ aus ████, geboren am ███ 1945 in ██ (Türkei), zur Zeit in Haft, 2. Mehmet █ (MC), geboren am ███ 1950 in ███ (Türkei), zur Zeit in Haft, ohne festen Wohnsitz,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Mai 1982, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ulsamer, Dr. Maul, Dr. Foth, Dr. Granderath als beisitzende Richter,

Staatsanwalt ███████ in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt █████████ aus ██████ für den Angeklagten GC, Rechtsanwalt ██ aus ██████████ für den Angeklagten MC als Verteidiger,

Justizangestellter ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten ██████ wird das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 16. Juni 1981, soweit es ihn betrifft, im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision des Angeklagten MC und die Revision des Angeklagten ███ werden verworfen.

4. Der Angeklagte GC hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln den Angeklagten ███ zu der Freiheitsstrafe von neun Jahren und den Angeklagten MC unter Einbeziehung der im Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 19. September 1980 verhängten Freiheitsstrafe von drei Jahren zu der Gesamtfreiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt. Ferner wurden die sichergestellten 491,59 Gramm Heroin eingezogen. Beide Angeklagte rügen mit ihren Revisionen die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel des Angeklagten GC ist unbegründet. Die Revision des Angeklagten MC hat teilweise Erfolg.

A. Revision des Angeklagten GC

I. Verfahrensrügen

1. Die Rüge einer Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, §§ 16, 21e GVG i.V.m. § 338 Nr. 1 StPO ist unbegründet.

Die erkennende Strafkammer war nicht deswegen ein Ausnahmegericht im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, § 16 GVG, weil ihr nach der im Dezember 1980 für das Geschäftsjahr 1981 beschlossenen Geschäftsverteilung sämtliche Strafsachen erster Instanz zugewiesen waren, in denen eine Straftat nach dem Betäubungsmittelgesetz angeklagt war. Es handelt sich um eine zulässige Zuständigkeitsbestimmung nach abstrakten Merkmalen aufgrund einer bestimmten Materie (vgl. KK – Pfeiffer § 16 GVG Rdn. 3). Wenn auch im Geschäftsjahr 1980 bei der 3. Strafkammer anhängig gewordene und noch nicht erledigte Strafsachen nach dem Betäubungsmittelgesetz im Geschäftsjahr 1981 an die nunmehr zuständige Strafkammer übergegangen sind, so entspricht das der gesetzlichen Regel (§ 21e Abs. 4 GVG). Abwegig ist die Ansicht der Revision, die 1. Strafkammer sei deshalb zum Ausnahmegericht geworden, weil bisher nur Strafverfahren gegen Türken durchgeführt worden sind.

2. Der Beschwerdeführer sieht zu Unrecht eine Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) darin, dass das Landgericht nicht mehr weiter nachgeforscht habe, unter welchen Voraussetzungen der Zeuge █████ doch noch bereit gewesen wäre, aus der Türkei nach Deutschland zu kommen und vor dem erkennenden Gericht auszusagen.

Der Zeuge █████ hat am 17. Juli 1979 in Gegenwart einer Übersetzerin zwei Polizeibeamten berichtet, was er von dem Zeugen ████████ über dessen im März 1979 für die beiden Angeklagten durchgeführten Herointransport von der Türkei nach Deutschland erfahren habe. Die Polizeibeamten und die Übersetzerin sind als Zeugen über diese Angaben des Zeugen █████ vernommen worden. Im Verlauf der mehrwöchigen Hauptverhandlung wurde die Anschrift des Zeugen █████ in der Türkei ermittelt. Eine Vernehmung des Zeugen █████ im Rechtshilfeweg lehnte die Strafkammer ab, weil nur einer unmittelbaren Vernehmung – gegebenenfalls unter Gegenüberstellung mit dem Zeugen ██████ – vor dem erkennenden Gericht Beweiswert zukomme. Entgegen seiner erklärten Bereitschaft, vor der Strafkammer am 16. Juni 1981 auszusagen, leistete der Zeuge █████ der Ladung zu diesem Termin keine Folge; er ließ mitteilen, er fühle sich zur Zeit nicht wohl. Die Strafkammer lehnte hierauf den Antrag der Verteidigung auf Vernehmung des Zeugen █████ erneut mit der Begründung ab, der Zeuge sei unerreichbar, er sei in Wirklichkeit zu keiner Zeit bereit gewesen, nach Deutschland zu kommen und vor Gericht auszusagen.

Es ist nicht ersichtlich – und auch von der Revision nicht aufgezeigt –, welche Bemühungen die Strafkammer noch hätte aufwenden können, um das Erscheinen des Zeugen in absehbarer Zeit vor Gericht zu erreichen. Die Aufklärungspflicht erfordert im Übrigen nur die der Bedeutung der Aussage angemessenen Bemühungen (vgl. KK-Herdegen, § 244 Rdn. 27). Die Strafkammer hat die Verurteilung des Angeklagten im Fall II. B 1 der Urteilsgründe auf die Bekundungen des Zeugen ███ gestützt (UA S. 19, 20, 25). Lediglich ergänzend im Sinne einer Bestätigung hat der Tatrichter neben weiteren Beweismitteln (u.a. Tonbandprotokolle der Telefonüberwachung, Telegramme, UA S. 26, 27) auch die Aussagen der vernommenen Polizeibeamten und der Übersetzerin über die Angaben des Zeugen ██████ verwertet (UA S. 25). Bei dieser Beweislage gebot die Aufklärungspflicht weitere Bemühungen um die Beibringung des Zeugen █████ unter Hintanstellung des Interesses an einer reibungslosen und beschleunigten Durchführung des Verfahrens (vgl. KK-Herdegen, § 244 Rdn. 91) nicht.

II. Sachrüge

1. Die Nachprüfung des Schuldspruchs hat einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben.

2. Auch der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand. § 46 Abs. 3 StGB ist nicht deshalb verletzt, weil das Landgericht straferschwerend berücksichtigt hat, dass es sich bei dem Rauschgift um Heroin und damit um eine besonders gefährliche Droge gehandelt hat. Auch die große Menge Heroin durfte strafschärfend gewertet werden. Es ist ferner nicht rechtsfehlerhaft, dass der Tatrichter zwar das Gewicht des Mittäterbeitrages des Angeklagten GC bei den Taten II. B 1 und 2 geringer als den des Angeklagten MC bewertet, aber gleichwohl gegen beide Angeklagte Freiheitsstrafen in gleicher Höhe verhängt hat; insoweit durfte straferschwerend berücksichtigt werden, dass dem Angeklagten ███ im Gegensatz zu den Angeklagten MC im Rahmen der Fortsetzungstat weitere Fälle des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zur Last fallen (UA S. 41).

Der Senat bemerkt noch folgendes:

Der Tatrichter hat einen besonders schweren Fall aufgrund der Regelbeispiele nach § 11 Abs. 4 Nr. 4, 5 sowie 6 a und b BtMG a.F. angenommen (UA S. 37, 38) und bei der Strafzumessung straferschwerend gewertet, dass der Angeklagte mehrere Regelbeispiele des § 11 Abs. 4 BtMG a.F. erfüllt hat (UA S. 40). In § 29 Abs. 3 BtMG n.F. sind die Regelbeispiele nach § 11 Abs. 4 Nr. 6 a und 6 b BtMG a.F. nicht mehr enthalten. Vielmehr stuft § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG n.F. die Einfuhr von Betäubungsmitteln „in nicht geringer Menge“ (§ 11 Abs. 4 Nr. 6 a BtMG a.F.) als Verbrechen ein. Darauf, ob das Betäubungsmittel bei der Einfuhr an schwer zugänglicher Stelle versteckt gehalten worden ist (§ 11 Abs. 4 Nr. 6 b BtMG a.F.), stellt das neue Recht nicht mehr ab. Dieser Umstand kann aber im Rahmen der Strafzumessung wegen des Verbrechens nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG n.F. straferschwerend gewertet werden. Eine Anwendung des § 30 Abs. 2 BtMG n.F. kommt hier nicht in Betracht. § 11 Abs. 4 BtMG a.F. ist demnach das mildere Gesetz. Auch unter Berücksichtigung der Gesetzesänderung (§ 2 Abs. 3 StGB, § 354 a StPO) ist daher die Strafzumessung nicht zu beanstanden.

B. Revision des Angeklagten MC

I. Verfahrensrüge

Die Rüge, die erkennende Strafkammer sei ein unzulässiges „Sondergericht für Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz“, ist jedenfalls unbegründet, wie unter A. I 1 bereits dargelegt worden ist.

II. Sachrüge

Die Nachprüfung der Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln hat einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben. Jedoch hält die Bildung der Gesamtstrafe rechtlicher Prüfung nicht stand:

Es wird nur dargelegt, die vom Landgericht Ellwangen verhängte Freiheitsstrafe von drei Jahren halte sich nach Auffassung der Strafkammer im unteren Bereich der schuldangemessenen Strafe, deshalb sei eine wesentliche Erhöhung der Einsatzstrafe von neun Jahren erforderlich (UA S. 40). Diese einzige, rechtsfehlerhafte Erwägung vermag die Gesamtstrafenbildung nicht zu begründen (vgl. BGHSt 24, 268).