BGH: Untreue-Freispruch wegen lückenhafter Beweiswürdigung aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 316/70 AZ 44.

in der Strafsache gegen

1. den Immobilienkaufmann Anton ██ aus ███████, geboren am ██ ███ 1930 in █████████, Gemeinde ████ (Kreis ██████),

2. den Bauingenieur Hanns ██████ aus ██, ████ ██, geboren am ████ ██ 1924 in █████,

wegen Betruges u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 10. November 1970 in der Sitzung am 13. November 1970, woran teilgenommen haben:

Bundesrichter Loesdau als Vorsitzender,

Bundesrichter Pikart, Bundesrichter Dr. Woesner, Bundesrichter Meise, Bundesrichter Strickert als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat Dr. ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Dr. ██ aus ██, Rechtsanwalt, für den Angeklagten ███ als Verteidiger,

Justizangestellter ████

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 4. Dezember 1969, soweit der Angeklagte ███ im Falle ███████ (D 12 der Urteilsgründe) freigesprochen worden ist, sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die Revisionen der Angeklagten ██ und ██████ werden verworfen. Jedoch treten an die Stelle der Ersatzgefängnisstrafen jeweils Ersatzfreiheitsstrafen von gleicher Dauer. Jeder Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat, nachdem es zum Zwecke weiterer Ermittlungen einige Fälle (I 1 bis 4, III 4 a, 5, 9 und 17 der Anklage) abgetrennt und insoweit die Hauptverhandlung ausgesetzt und das Verfahren in einer Anzahl weiterer Fälle (I 5, 6, 11, 12, II 1 bis 9 und III der Anklage) nach § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt hat, den Angeklagten ███ wegen Betruges in sechs Fällen und wegen Untreue zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis sowie zu einer Geldstrafe von 5.000,— DM, ersatzweise zu 25 Tagen Gefängnis, und den Angeklagten ███████ wegen versuchten Betruges zu einer Geldstrafe von 1.000,— DM, ersatzweise zu 20 Tagen Gefängnis verurteilt. Im Übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen. Gegen das Urteil haben die Angeklagten, soweit sie verurteilt worden sind, und die Staatsanwaltschaft, soweit der Angeklagte ████ von dem Vorwurf der Untreue zum Nachteil ███████ freigesprochen worden ist, Revision eingelegt. Sie rügen die Verletzung materiellen Rechts. Die Angeklagten beanstanden außerdem das Verfahren. Die Rechtsmittel der Angeklagten sind nicht begründet. Die von dem Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

A. Die Revision des Angeklagten ███

I. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch. Sie sind unzulässig, soweit der Beschwerdeführer beanstandet, das Landgericht habe zu Unrecht seine Beweisanträge abgelehnt, die Kreditakten der Bayerischen Vereinsbank, den gesamten Schriftwechsel zwischen dieser Bank und der ███ Bau GmbH (im Folgenden: Bau GmbH) und die bei dieser Bank geführten Kontenkarten der Bau GmbH und der Bauwerber sowie die Akten und Geschäftsunterlagen des Konkursverwalters zu beschlagnehmen. Es fehlt bereits an der nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erforderlichen Angabe der zu einem ordnungsgemäßen Beweisantrag gehörenden Beweistatsache (BGHSt 3, 213). Das Gleiche gilt im Wesentlichen für die Rüge, das Landgericht habe zu Unrecht die Einholung eines Gutachtens über „die Beweisfragen“ abgelehnt, „die in dem Schreiben an das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen vom 20. Juni 1969 (Blatt 2507 d. A.) geschlossen enthalten“ seien. Zulässig ist diese Verfahrensbeschwerde nur insoweit, als eine der Beweisbehauptungen mitgeteilt worden ist, nämlich dass den Verbindlichkeiten der Bau GmbH in Höhe von 650.000,— DM Bauleistungen und Grundstücke im Werte von etwa 1.000.000,— DM gegenübergestanden hätten. Das Landgericht hat diesen Beweisantrag mit der von dem Beschwerdeführer ordnungsmäßig wiedergegebenen Begründung abgelehnt, dass den Angeklagten nicht vorgeworfen werde, die Bau GmbH sei überschuldet gewesen; vielmehr werde ihnen zur Last gelegt, dass die Bau GmbH seit dem 12. Mai 1964 zahlungsunfähig gewesen sei und die Angeklagten sich dessen bewusst gewesen seien; für die Beantwortung dieser Frage sei im vorliegenden Fall kein Gutachten eines Sachverständigen erforderlich, denn es komme hierbei nur auf die Frage an, ob die Bayerische Vereinsbank weiterhin bereit gewesen sei, Kredit zu gewähren, und die Angeklagten dies hätten erwarten können. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Ablehnungsbegründung fehlerhaft ist. Jedenfalls beruht das Urteil nicht darauf. Denn der Vermögensstand und die Zahlungsfähigkeit sind für die von dem Landgericht angenommenen Betrugs- und Untreuehandlungen ohne rechtliche Bedeutung, wie auf die Sachrüge noch erörtert wird. Aus denselben Erwägungen ist die Rüge unbegründet, mit der sich der Beschwerdeführer gegen die Ablehnung des Eventualbeweisantrages über den erwarteten Zufluss von 700.000,— DM wendet. Deshalb kann hier auch die Frage offen bleiben, ob es sich bei diesem Antrag in Wirklichkeit um einen Beweisermittlungsantrag handelt, wie das Landgericht meint.

Auch unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO hat für den Tatrichter entgegen der Auffassung der Revision keine Veranlassung bestanden, Beweis über den Vermögensstand der Bau GmbH, über die Auffassung der Angeklagten hinsichtlich einer alsbaldigen erneuten Kreditgewährung und über den erwarteten späteren Geldzufluss zu erheben.

Zu Unrecht beanstandet der █████████████████, dass das Landgericht nur im Falle ████ nicht aber in den anderen Fällen den Zeitpunkt festgestellt hat, zu dem das Pfandrecht an dem im Grundbuch vorgemerkten Auflassungsanspruch eingetragen worden ist. Hierbei handelt es sich in Wirklichkeit um Ausführungen zur Sachbeschwerde, die – wie noch ausgeführt wird – unbegründet ist.

Die Verfahrensrüge, die Verteidigung sei durch die oben angeführte Ablehnung der zu Beweiszwecken beantragten Beschlagnahme unzulässig beschränkt worden (§ 338 Nr. 8 StPO), entspricht nicht den Erfordernissen nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO (vgl. BGHSt 21, 334, 360). Soweit der Beschwerdeführer schließlich meint, das Landgericht hätte den gesamten Aussagen der Zeugen Graf ███ und ████ nicht glauben dürfen, greift er in unzulässiger Weise die tatrichterliche Beweiswürdigung an.

II. Auch die Sachrüge des Angeklagten ██ ist erfolglos.

1. Gegen die Annahme der Strafkammer, dass sich der Angeklagte eines Eingehungsbetruges zum Nachteil ███ schuldig gemacht habe, bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Allerdings vermag sich der Senat nicht der Auffassung anzuschließen, dass der Angeklagte die Eheleute ███ beim Abschluss des Bauvertrages durch pflichtwidriges Schweigen über das im Grundbuch eingetragene Pfandrecht der Bayerischen Vereinsbank an dem vorgemerkten Auflassungsanspruch der Bau GmbH getäuscht habe.

Die Täuschungshandlung liegt vielmehr bereits in der Vertragserklärung, den Eheleuten ██████ das Eigentum an dem Grundstück mit dem noch zu errichtenden Wohnhaus gegen Zahlung des Festpreises von 59.000,— DM (später erhöht auf 60.500,— DM) zu verschaffen. Denn diese Erklärung konnte und sollte nach den festgestellten Umständen nur so verstanden werden, dass keine Rechte Dritter bestehen, durch die der Wert des Verschaffungsanspruchs gemindert wird. Das Pfandrecht der Bayerischen Vereinsbank stellte indessen eine solche Minderung dar. Denn die Eheleute ███ verpflichteten sich, den vollen Kaufpreis an die Bau GmbH zu zahlen, ohne dass Vorsorge für die Ablösung des Pfandrechts getroffen war, das für Forderungen zunächst in Höhe von 117.000,— DM und später in Höhe von 197.000,— DM bestellt worden war. Der Einwand des Beschwerdeführers, dass in allen Fällen die Hypotheken, die nach den Bauverträgen zugunsten der Bayerischen Vereinsbank hätten eingetragen werden sollen, das Pfandrecht abgelöst hätten, geht hier schon deshalb fehl, weil die Eheleute ███ den ganzen Kaufpreis aus eigenen Mitteln zahlen sollten und die Eintragung von Hypotheken nicht vorgesehen war. Dies war, wie die Feststellungen ergeben, dem Angeklagten ███ bekannt. Die Annahme der Täuschungshandlung und des dadurch erregten Irrtums wird nicht etwa dadurch ausgeschlossen, dass das Pfandrecht bereits vor Abschluss des Bauvertrages im Grundbuch eingetragen war und die Eheleute ███ sich durch Einsicht in das Grundbuch von der Unrichtigkeit der Erklärungen des Angeklagten hätten überzeugen können. Auch mitwirkende Fahrlässigkeit schließt die Ursächlichkeit zwischen Täuschung und Irrtum nicht aus (BGH, Urteil vom 17. September 1963 – 1 StR 304/63 –).

Im Übrigen sind die Ausführungen des Landgerichts über die Vorteilsabsicht und den Vorsatz des Angeklagten sowie über den durch die Täuschungshandlung herbeigeführten Abschluss des Bauvertrages und den bereits dadurch eingetretenen Vermögensschaden rechtlich nicht zu beanstanden. Dies gilt insbesondere auch für die Annahme, dass die Fragen nach der Vermögensentwicklung und der Zahlungsfähigkeit der Bau GmbH sowie nach den Vorstellungen des Angeklagten hierüber nur für die Möglichkeit Bedeutung haben können, den durch den Vertragsabschluss herbeigeführten Vermögensschaden wieder gutzumachen, und den vollendeten Betrug nicht berühren.

2. Soweit das Landgericht je einen Betrug zum Nachteil ███, ███ und ████ angenommen hat, unterscheiden sich die Feststellungen von denen im Fall ███ durch Vereinbarungen über die Eintragung von Hypotheken zugunsten der Bayerischen Vereinsbank. Aber auch hier greifen die Einwände des Beschwerdeführers nicht durch, insbesondere auch nicht der über die Ablösung des Pfandrechts durch die Hypotheken. Abgesehen davon, dass diese Einwände mit den Feststellungen zur objektiven und subjektiven Tatseite schwerlich zu vereinbaren sind, übersieht der Beschwerdeführer, dass die vorgesehenen Hypothekenforderungen jeweils geringer waren als die Forderungen, für die das Pfandrecht Sicherheit bieten sollte. Selbst wenn also die Sicherungen für die Forderungen der Bank hätten gleichsam ausgewechselt werden sollen, wäre doch das Pfandrecht wegen des Differenzbetrages mangels ausdrücklichen Verzichts der Bank bestehen geblieben und hätte jedenfalls in dieser Höhe den Wert des Verschaffungsanspruchs der Bauwerber gemindert.

3. Die Verurteilung der Angeklagten wegen je eines Betruges zum Nachteil ████ und ████ begegnet ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken. Die Ausführungen des Beschwerdeführers gehen daran vorbei, dass er hier jeweils nicht wegen eines durch Täuschung erlangten Bauvertrages, sondern deshalb verurteilt worden ist, weil er durch wahrheitswidrige Angaben Wechsel von diesen Personen erschlichen hat.

4. Soweit die Strafkammer schließlich den Angeklagten ███ wegen Untreue zum Nachteil ████ verurteilt hat, deckt die Nachprüfung auf die Sachrüge ebenfalls keinen Rechtsfehler auf.

B. Die Revision des Angeklagten ██████

I. Zu Unrecht beanstandet der Angeklagte ██████, das Landgericht habe seine Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO dadurch verletzt, dass es die Inhaber der Lieferfirmen nicht über ihre Bereitschaft zur Leistung bei Bar- oder Vorauszahlung vernommen hat. Diese Vernehmung hat sich dem Landgericht unter Berücksichtigung seiner rechtlichen Würdigung des Verhaltens des Angeklagten im Fall der Frau ███ nicht aufdrängen müssen. Denn die Auffassung des Landgerichts, dass sich der Angeklagte ██████ eines Betrugsversuchs schuldig gemacht habe, würde nicht durch eine solche Feststellung über die Leistungsbereitschaft der Unternehmen unrichtig werden.

II. Auch die Sachrüge des Angeklagten █████ hat keinen Erfolg. Die Feststellungen tragen die Verurteilung wegen versuchten Betruges. Im Übrigen ist die Auffassung des Beschwerdeführers unrichtig, er habe deshalb nicht rechtswidrig gehandelt, weil die Bau GmbH einen Anspruch auf die von ihm verlangte Zahlung von 4.000,— DM gehabt habe. Nach dem Bauvertrag betrug der Kaufpreis 45.000,— DM, davon sollte der Restbetrag in Höhe von 10.000,— DM bei Übergabe des Hauses fällig sein. Da Frau ███ bereits 37.000,— DM gezahlt hatte, war zu der Zeit, als der Angeklagte ██████ Zahlung verlangte, kein weiterer Betrag fällig.

C. Die Revision der Staatsanwaltschaft.

Die Sachrüge gegen den Freispruch des Angeklagten ██ von dem Vorwurf der Untreue im Falle ██████ (D 12 der Urteilsgründe) greift durch. Die Beweiswürdigung zu der Vereinbarung zwischen der Bau GmbH und Frau ███████ über die Verwendung des von dieser eingezahlten Betrages von 10.000,— DM ist nicht erschöpfend und hinterlässt Unklarheiten, die auch aus dem Urteilszusammenhang nicht beseitigt werden. Das Landgericht meint, aus dem von dem Angeklagten ███ für die Bau GmbH unterzeichneten Schreiben vom 23. März 1964 könne zwar der Schluss gezogen werden, dass der auf dem Sperrkonto gutgeschriebene Betrag von 10.000,— DM nach seiner Freigabe, abgesehen von der Bezahlung des Grundstückspreises (2.400,— DM), für die Herstellung des Wohnhauses habe verwendet werden sollen; jedoch sei der Schluss nicht „absolut zwingend“ und Frau ███████ habe das Schreiben auch nicht so aufgefasst, wie sich aus ihrer Aussage ergebe, „nach Freigabe des Betrages konnte die Bau GmbH mit dem Geld machen, was sie wollte“. Im Allgemeinen ist nun unter „Können“ die tatsächliche Möglichkeit zu verstehen und nicht dem „Dürfen“ gleichzusetzen. Diese tatsächliche Möglichkeit freier Verfügung nach Freigabe des gesperrten Betrages ist nicht in Zweifel zu ziehen. Gerade dadurch stellt sich aber im vorliegenden Fall die Frage, ob Frau ███████ mit der verlangten und von ihr gewährten Freigabe auf zweckentsprechende Verwendung des Geldes vertraute und vertrauen durfte, wozu bis zur Freigabe kein Anlass bestanden hatte. Das Landgericht hat diese Frage unzureichend allein mit der angeführten Erklärung der Zeugin und mit dem Hinweis verneint, dass es für die Aufrechterhaltung der Zweckverwendung „sinnvoller“ gewesen wäre, die Regelung über das Sperrkonto beizubehalten. Es wäre erforderlich gewesen, die „wirkliche Vorstellung“ und den „wirklichen Willen“ der Frau ███████ wegen der Befugnis zur Verwendung des freigegebenen Betrages aufzuklären. Das Landgericht hat es insbesondere auch unterlassen, Umstände darzulegen, aus denen sich eine Veranlassung für Frau ████████ hätte ergeben können, das Geld zur beliebigen Verwendung freizugeben. Derartige Umstände festzustellen und zu erörtern, war umso notwendiger, als der Angeklagte ███ in dem Schreiben vom 23. März 1964 die Freigabe mit dem Hinweis auf den notariellen Vertrag über die Grundstücksübereignung und zugleich auf den Zweck alsbaldigen Baubeginns erbeten hatte und der Grundstückspreis nach dem notariellen Vertrag nur wenige Tage später fällig war.

Diese lückenhafte Beweiswürdigung hat zur Aufhebung des Urteils führen müssen, soweit der Angeklagte im Falle ███████ freigesprochen worden ist und das Landgericht eine Gesamtstrafe aus den einzelnen Freiheitsstrafen gebildet hat. Falls auch die neu zu treffenden Feststellungen den Vorwurf der Untreue nicht zu rechtfertigen vermögen, wird die Strafkammer den Sachverhalt noch unter dem Gesichtspunkt des Betruges zu prüfen haben.

D. Die Berichtigung des Ausspruchs über die gegen die Angeklagten verhängten Ersatzfreiheitsstrafen beruht auf Art. 95 Abs. 1 des 1. StrRG.