Revision: Fehlender Verteidiger bei notwendiger Verteidigung (§ 338 Nr. 5 StPO)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Carl Tobias Borromäus █████ aus ███, geboren am ██████ 1919 in ███, wegen Betrugs u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. Juli 1960, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Fischer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ████ der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. ██ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 29. Februar 1960 mit den Feststellungen aufgehoben

soweit der Angeklagte im Fall A III der Urteilsgründe wegen fortgesetzten Betrugs in Tateinheit mit einem Vergehen gegen das Sammlungsgesetz und im Fall A VI der Urteilsgründe wegen Betrugs verurteilt worden ist; im Übrigen im gesamten Strafausspruch und im Ausspruch über die Untersagung der Berufsausübung.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen – wegen fortgesetzten Betrugs in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit einem Vergehen gegen das Sammlungsgesetz, ferner wegen eines weiteren Vergehens gegen das Sammlungsgesetz und weiterer drei Vergehen des Betrugs – zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und zwei Monaten Gefängnis und zu einer Geldstrafe von 400 DM, ersatzweise weiteren 40 Tagen Gefängnis, verurteilt und ihm die Ausübung jedes Handelsgewerbes für drei Jahre untersagt.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung des formellen und des sachlichen Rechts. Sie hat zum Teil Erfolg.

Die Verfahrensrüge:

I.

Die auf § 338 Nr. 5 StPO gestützte Verfahrensrüge führt zur teilweisen Aufhebung des Urteils.

Zu den Personen, deren Anwesenheit in der Hauptverhandlung das Gesetz vorschreibt, gehört auch der Verteidiger, sofern die Verteidigung eine notwendige ist (vgl. § 145 StPO).

Da die Strafkammer dem Angeklagten die Ausübung des Handelsgewerbes auf drei Jahre untersagt hat, war die Mitwirkung eines Verteidigers während der ganzen Hauptverhandlung notwendig (§ 140 Abs. 1 Nr. 3 StPO). Der Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 ist daher gegeben, wenn der Verteidiger auch nur bei einem wesentlichen Teil der Hauptverhandlung gefehlt hat (vgl. RGSt 53, 110; BGHSt 9, 243).

Der Wahlverteidiger des Angeklagten war während der Vernehmung von vier Zeugen und der Verlesung der Aussage eines weiteren Zeugen, also während eines wesentlichen Verfahrensabschnittes, nicht zugegen. Er hatte allerdings während dieser Zeit im Einvernehmen mit dem Angeklagten die Verteidigung dem Referendar Otto ██ ██████████████ übertragen. Dieser befand sich aber erst im 6. Monat seines Vorbereitungsdienstes. Die Voraussetzungen des § 139 StPO waren also nicht gegeben. Referendar ███ hätte zwar vom Gerichtsvorsitzenden als Verteidiger bestellt werden können (§ 142 Abs. 2 StPO). Das war aber nicht geschehen. Wie aus dem Vortrag der Verteidigung und auch aus der Erklärung des Vorsitzenden und dem Protokoll hervorgeht, hatte die Strafkammer die Notwendigkeit der Verteidigung zu diesem Zeitpunkt noch nicht erkannt, so dass dem Verhalten des Vorsitzenden auch nicht eine stillschweigende Bestellung nach § 145 Abs. 1 StPO entnommen werden kann. Sollte Referendar ███ als Wahlverteidiger des Angeklagten auftreten, so bedurfte dies nicht nur der Zustimmung des Angeklagten, sondern auch der Genehmigung des Gerichts (§ 138 Abs. 2 StPO). Diese Genehmigung ist nicht erteilt worden.

Zwar kann die Genehmigung auch stillschweigend erteilt werden. Auch eine stillschweigende Genehmigung setzt aber einen Genehmigungswillen voraus, und ein solcher konnte nur dann vorhanden sein, wenn die Strafkammer sich des Erfordernisses der Genehmigung bewusst war (vgl. BGHSt 6, 104, 106). Das lässt sich weder dem Sitzungsprotokoll noch den Umständen entnehmen. Das Erfordernis der Genehmigung hing nicht davon ab, ob die Verteidigung eine notwendige war. Sie war hier erforderlich, weil die Voraussetzungen des § 139 StPO nicht vorlagen. Dass dies die Strafkammer erkannt hat, ist nicht ersichtlich. Die Kenntnis des Vorsitzenden allein würde nicht genügen, da die Genehmigung vom Gericht zu erteilen ist. Der Wortlaut des Protokolls, in dem nur davon die Rede ist, dass der Wahlverteidiger die Verteidigung mit Zustimmung des Angeklagten dem Referendar ███ übertragen hat, spricht auf jeden Fall dagegen, dass eine Genehmigung erteilt worden ist. Die eingeholte Äußerung des Strafkammervorsitzenden führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar führt er aus, das Gericht sei sich darüber im Klaren gewesen, dass die Übertragung der Verteidigung der Zulassung nach § 138 Abs. 2 StPO bedurfte; sämtliche Mitglieder des Gerichts seien stillschweigend damit einverstanden gewesen, dass der Referendar vorübergehend die Verteidigung übernahm. Andererseits räumt er aber ein, dass das Gericht von der irrigen Annahme ausging, dass der Fall der notwendigen Verteidigung nicht vorliege, und davon abgesehen habe, die Zulassung durch förmlichen Beschluss auszusprechen, was sicher geschehen wäre, wenn sich die Kammer der Notwendigkeit der Verteidigung bewusst gewesen wäre. Auch dies spricht dafür, dass die Genehmigung tatsächlich nicht erteilt wurde, dass vielmehr aus irrigen Erwägungen bewusst von der Erteilung der Genehmigung abgesehen wurde.

Der Senat muss daher davon ausgehen, dass die Genehmigung nicht erteilt wurde, zumal aus dem Protokoll auch nicht hervorgeht, dass Referendar ███ eine Prozesshandlung vorgenommen hat, die das Gericht in seiner Gesamtheit hätte veranlassen müssen, über seine Berechtigung, als Verteidiger aufzutreten, mit zu entscheiden.

Da Referendar ███ unter bestimmten Voraussetzungen als Verteidiger hätte auftreten können, ändert nichts daran, dass er in dem angegebenen Verfahrensabschnitt die Rechte eines Verteidigers nicht hatte.

Der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO ist hiernach gegeben. Er zwingt jedoch nicht dazu, das Urteil in seinem vollen Umfange aufzuheben. Es müssen vielmehr nur diejenigen trennbaren Teile aufgehoben werden, die von dem Verfahrensfehler betroffen wurden (RGSt 44, 16, 19). Die während der „Übertragung“ der Verteidigung auf Referendar ███ vernommenen Zeugen wurden, wie sich aus der Anklageschrift und dem Akteninhalt ergibt (Bl. 44, 699, 2100, 197, 2295, 2557 der Akten), nur zu der Anschuldigung in Nr. III des Eröffnungsbeschlusses (Nr. III der Urteilsgründe) – Sammlung zugunsten von Schul- und Pfarrbüchereien – gehört. Die verlesene Aussage des Zeugen Otto ███ betraf die Anschuldigung wegen Betrugs zum Nachteil des Verlags „███ Reiseführer“ (Nr. VI des Eröffnungsbeschlusses – Nr. VI der Urteilsgründe). Soweit der Angeklagte in diesen beiden Anklagepunkten verurteilt ist, muss das angefochtene Urteil auf Grund der Verfahrensrüge aufgehoben werden. Damit entfällt allerdings auch die Gesamtstrafe. Der Ausspruch über das Berufsverbot muss schon aus diesem Grunde mit aufgehoben werden. Er gründet sich zudem wesentlich auch auf die aufgehobenen Verurteilungen. Da nicht auszuschließen ist, dass die aufgehobenen Verurteilungen die übrigen Einzelstrafen in ihrer Höhe beeinflusst haben, sind auch diese aufzuheben.

Soweit sich die weiteren Revisionsangriffe mit diesen Teilen des Urteils befassen, braucht auf sie nicht näher eingegangen zu werden. Im Hinblick auf die neue Hauptverhandlung sei jedoch zum Berufsverbot noch bemerkt, dass es für die zu prüfende Frage, ob der Angeklagte voraussichtlich auch in Zukunft seinen Beruf oder sein Gewerbe zur Verübung von Straftaten missbrauchen werde, entscheidend auf den Zeitpunkt der Strafverbüßung ankommt. Die Strafkammer wird daher erörtern müssen, ob nicht schon die Verbüßung einer erheblichen Strafe ausreichen wird, um den Angeklagten von der weiteren Begehung von Straftaten abzuhalten (vgl. BGH bei Dallinger in MDR 1956, 143; BGH in GA 1955, 149). Auch das Verhalten des Angeklagten seit Beendigung der Straftaten wird hierbei in Betracht zu ziehen sein. Sollte überhaupt noch ein Berufsverbot in Betracht kommen, so wird ferner geprüft werden müssen, ob ein beschränktes Verbot für den Schutz der Allgemeinheit genügt (etwa Verbot des selbständigen Betriebs eines bestimmten Handelsgewerbes).

Die erhobenen Aufklärungsrügen (§ 244 Abs. 2 StPO) scheitern, soweit sie noch in Betracht kommen, schon daran, dass die Revision nicht angibt, welche Beweismittel die Strafkammer noch hätte benutzen sollen.

II.

Die Sachrüge:

Sie ist, soweit das Urteil nicht ohnehin wegen Verfahrensverstoßes aufgehoben wird, unbegründet.

Soweit die Revision von einem anderen Sachverhalt ausgeht, als ihn die Strafkammer festgestellt hat, ist sie unbeachtlich, da das Revisionsgericht an die Feststellungen des Tatrichters gebunden ist.

Die behaupteten Verstöße gegen die Denkgesetze bestehen in Wirklichkeit nicht.

Es verstößt nicht gegen die Denkgesetze, dass die Strafkammer einerseits einen Betrug zum Schaden der Bücherlieferanten, andererseits einen Betrug zum Schaden der Spender für die Schulbüchereien in München und Ingolstadt angenommen hat. Nach den Feststellungen (S. 15 des Urteils) hat der Angeklagte spätestens Mitte August 1957 seine hoffnungslose Lage erkannt und war sich bewusst, dass er nicht mehr damit rechnen konnte, Bücher geliefert zu bekommen, es sei denn durch Täuschung der Lieferanten. Dem Urteil lässt sich die Überzeugung der Strafkammer entnehmen, dass der Angeklagte nicht damit rechnete, es werde ihm diese Täuschung auf die Dauer und in ausreichendem Maße gelingen. Er musste vielmehr ständig mit der Inanspruchnahme durch seine Gläubiger rechnen. Er hatte auch vor, die eingehenden Spenden zur Begleichung der drückendsten Schulden, nicht aber zur Zahlung der Bücher zu verwenden, die er für die Spendenbeträge einzukaufen hatte. Er wusste, dass sein Betrieb unrentabel arbeitete und daher keine Aussicht auf Besserung seiner Lage bestand. Er hat also die Lieferanten über seine Leistungsfähigkeit, die Spender aber darüber getäuscht, dass er die Spenden nicht zu dem angegebenen Zwecke verwendete. Die Forderungen der Lieferanten waren bei der Vermögenslage des Angeklagten ebenso wie der Anspruch der Spender auf sachgemäße Verwendung der Spendenbeiträge von vornherein gefährdet.

Die Strafkammer hält die Einlassung des Angeklagten für unglaubwürdig, er habe in den Fällen A V bis VII der Urteilsgründe fest damit gerechnet, dass die Wechsel am Fälligkeitstage eingelöst werden könnten. Damit ist es durchaus vereinbar, dass er in anderen Fällen Wechsel eingelöst hat. Denn der Angeklagte „stopfte alte Löcher, indem er neue aufriss“.

Der Angeklagte ist wegen der Spendensammlung im Rahmen der „Deutschen Aktion“ (A II der Urteilsgründe) zu Recht wegen eines Vergehens gegen das Sammlungsgesetz verurteilt worden. Dass das Sammlungsgesetz vom 5. November 1934 (RGBl. I S. 1086) wenigstens insoweit gültig ist, als seine Anwendung im vorliegenden Falle in Frage kommt, dass es insbesondere insoweit nicht gegen Bestimmungen des Grundgesetzes verstößt, hat der Bundesgerichtshof wiederholt ausgesprochen (vgl. BGHSt 10, 79; BGH in LM Nr. 1 zu § 1 SammlungsG). Das Vorbringen der Revision gibt dem Senat keinen Anlass, von dieser auch von ihm bisher vertretenen Auffassung abzugehen. Dass der Angeklagte den Tatbestand des § 1 Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Nr. 1 des Sammlungsgesetzes erfüllt hat, dass er insbesondere mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat, ist in den Urteilsgründen ausreichend dargelegt.

Die Revision ist daher, soweit das Urteil nicht auf Grund der Verfahrensrüge aufzuheben ist, als unbegründet zu verwerfen.