BGH: Verjährung bei Betrug und Anforderungen an fortgesetzte Handlung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 312/67 URTEIL

in der Strafsache gegen

1. Le ███ ████████ Josef, geboren am 1912 in ███████ █████████, zur Zeit in ████████████ Haft,

2. den █████████ Werner ████████ ███ ███ ██ ██ █████████ ████ in ██,

wegen Betruges im Rückfall u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. August 1967 laut Grund der Hauptverhandlung vom 22. August 1967, an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Widmaier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Seibert, Fischer, Bundesrichter Loesdau, Bundesrichter Mai,

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung,

Staatsanwalt ██ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ██████████

I. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom März 1967 wird verworfen; jedoch beträgt die Ersatzfreiheitsstrafe für die Geldstrafe von 60 DM je einen Tag Gefängnis für 20 Tage.

Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Ihm wird die Untersuchungshaft seit dem 3. März 1967, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

II. Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil

1. in den Fällen ███ (Darlehen), █████ und ██ (II 2, 3 und 4) insoweit aufgehoben, als das Verfahren auf Kosten der Staatskasse eingestellt wird;

2. mit den Feststellungen aufgehoben im Fall ██ (I 5) sowie im gesamten Strafaussprach. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sechsfachen vollendeten und eines versuchten Betruges im Rückfall zur Zuchthausgesamtstrafe von vier Jahren und sieben Geldstrafen sowie zu fünf Jahren Ehrverlust verurteilt. Den Angeklagten ███ hat es des vollendeten Betruges in vier Fällen, des versuchten Betruges in zwei Fällen für schuldig befunden und ihn zur Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt. Im Übrigen hat die Strafkammer die Angeklagten freigesprochen.

I. Verfahrensrügen

1. Revision des Angeklagten ███

a) Zu Unrecht sieht der Beschwerdeführer eine Verletzung der Aufklärungspflicht darin, dass das Landgericht den Handelsattaché ██ der Polnischen Botschaft in Bonn nicht vernommen hat. Das Urteil geht davon aus, dass ein Teil des polnischen Staatsschatzes noch heute vermisst wird und möglicherweise in Polen vergraben liegt (UA S. 29). Es stellt fest, dass zwischen ███ und ██ im April 1959 ein Vertrag über die Hebung des Schatzes geschlossen worden ist. Die von der Revision in das Wissen ██ gestellte Tatsache, die Polnische Botschaft sei von der Glaubwürdigkeit ███ überzeugt gewesen, ist für die Entscheidung ohne Bedeutung. Maßgebend hierfür waren einerseits die Gutgläubigkeit ████████ und andererseits der Darlehensgeber. ███ brauchte deshalb nicht vernommen zu werden.

b) Die Nichtvernehmung der Schwester Emma des Angeklagten ███ ████████ beschwert den Angeklagten nicht. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Kaufpreis nicht an den Angeklagten, sondern an die Schwester gezahlt worden ist. Das Schriftstück vom 4. Januar 1957 gab dem Gericht die Überzeugung, dass ██ der Käufer und damit der Schuldner des Kaufpreises war (UA S. 10). Eine Verletzung der Aufklärungspflicht liegt daher auch insoweit nicht vor.

II. Sachbeschwerde

1. Der Schuldspruch ist frei von Rechtsfehlern zum Nachteil des Angeklagten ███. Was die Revision hierzu vorträgt, ist unzulässig; der Beschwerdeführer führt lediglich neue oder den Feststellungen des Tatrichters widersprechende Tatsachen an.

2. Auch der Strafaussprach ist nicht zu beanstanden. Unrichtig ist nur die Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe im Fall II 4. Neben einer Einzelgefängnisstrafe (UA S. 57) durfte für die wegen derselben Tat verhängte Geldstrafe keine Zuchthausstrafe als Ersatzfreiheitsstrafe bestimmt werden (§ 29 Abs. 1 Satz 1 StGB). Das gilt auch dann, wenn, wie im vorliegenden Fall, die Gefängnisstrafe zur Gesamtstrafenbildung in Zuchthaus umgewandelt wird (BGH Urteile vom 5. Juli 1952 – 3 StR 372/51 – und vom 10. Juli 1952 – 5 StR 434/52 –, mitgeteilt von Dallinger in MDR 1952, 657). Der Senat kann in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO dieses Versehen des Tatrichters von Amts wegen berichtigen.

III. Verfahrensvoraussetzungen

Der Generalbundesanwalt hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Verfolgung der den Gegenstand des Urteils bildenden Straftaten teilweise verjährt ist.

1. Für die vom Angeklagten ███ begangenen Vergehen gegen § 263 StGB gilt die Verjährungsfrist von fünf Jahren (§ 67 Abs. 2 StGB). Sie war in den Fällen ███ (Darlehen), █████ und ██ (II 2, 3 und 4 des Urteils) abgelaufen, bevor eine zur Unterbrechung geeignete richterliche Handlung stattfand. Der für den Beginn der Frist maßgebende Zeitpunkt (Beendigung der Straftat) lag im Fall ███ am 28. März 1957 (UA S. 11, 12; Bl. 215 R Bd. II SA), im Fall █████ am 1. Juni 1957 (UA S. 14) und im Fall ██ vor dem 15. Juli 1957 (UA S. 15, 16). Der Haftbefehl und die Durchsuchungsanordnung gegen den Angeklagten ███ (Bl. 176, 178 Bd. I SA) ergingen erst am 12. September 1962, also nach Ablauf der Verjährungsfrist; die richterlichen Handlungen betrafen im Übrigen nicht den Fall ██.

Die zeitlich davor liegenden richterlichen Maßnahmen waren nicht geeignet, die Verfolgungsverjährung hinsichtlich der hier in Betracht kommenden Straftaten zu unterbrechen. Die gegen Rechtsanwalt ██ ███ gerichtete Durchsuchungsanordnung vom 2. ███████ ████ (Bl. 124 Bd. SA) betraf nur den Vorwurf der Beihilfe zu einer von ███ beabsichtigten Urkundenfälschung; insoweit ist das Verfahren gegen den Angeklagten gemäß § 154 StPO eingestellt (Bl. 51 Bd. IV SA). Auch die von der Staatsanwaltschaft beantragte richterliche Vernehmung ███ am 26. Juni 1960 (Bl. 166 Bd. SA) unterbrach die Verjährung nicht. Ob die Staatsanwaltschaft auch die Beteiligung ███ aufklären wollte, geht aus dem Wortlaut ihres Ersuchens (Bl. 162 Bd. SA) nicht hervor. Jedenfalls hat der Richter dies nicht verstanden, und wie die Niederschrift zeigt, hat die Vernehmung sich nicht auf die Beteiligung ███ erstreckt.

Hiernach ist die Strafverfolgung in den genannten Fällen verjährt. Das Urteil muss deshalb insoweit aufgehoben und das Verfahren eingestellt werden. Die Verfahrenskosten fallen gemäß § 467 Abs. 1 StPO der Staatskasse zur Last. Eine Erstattung der Auslagen (§ 467 Abs. 2 und 3 StPO) kommt nicht in Betracht; das Verhalten des Angeklagten schloss eine grobe Unredlichkeit in sich (§ 2 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Entschädigung für unschuldig erlittene Untersuchungshaft vom 14. Juli 1904).

2. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten ███ im Fall ███ (I 2, 5 des Urteils, UA S. 16 bis 20) als einen fortgesetzten Betrug gewürdigt (UA S. 54). Wäre diese Annahme zutreffend, so hätte der Haftbefehl gegen den Angeklagten vom 12. September 1962, der ausdrücklich auch diesen Fall betraf, die Verjährung unterbrochen, weil der letzte Tatteil im August 1958 begangen wurde (Empfang von 400 Schweizer Franken, UA S. 20). Indessen tragen die bisherigen Feststellungen die Annahme einer fortgesetzten Handlung nicht. Dass alle gegen Dr. ██ gerichteten Handlungen von einem Gesamtvorsatz des Angeklagten umfasst waren, hat das Landgericht nicht dargetan. Gegen einen Fortsetzungszusammenhang spricht auch, dass die Angeklagten nach der Ausbeutung des Vertrages vom 15. Juli 1957 einige Monate später mit ganz anderen Vorspiegelungen (Erwerb eines Kinos) Dr. ██ zur Hergabe eines weiteren Darlehens veranlassten (UA S. 19) und dann erst wieder auf die Goldschatzangelegenheit zurückkamen, um zusätzliche Geldbeträge zu erschwindeln (UA S. 19, 20). Bei dieser Sachlage hätte die Annahme eines Gesamtvorsatzes eingehender Darlegungen bedurft. Als selbstständige Handlung betrachtet, wäre der durch den Vertrag vom 15. Juli 1957 begangene Betrug (Tatende 29. Juli 1957, UA S. 18, 19) verjährt, da die oben erwähnte Vernehmung vom 28. Juni 1960 sich zwar auf den Fall ██ erstreckte, aber auch insoweit die Beteiligung ███ nicht zum Gegenstand hatte.

Da die bisherigen Feststellungen für die Annahme einer fortgesetzten Handlung nicht ausreichen, muss das Urteil im Fall ██ mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zurückverwiesen werden.

3. Im Fall ████ ist keine Verjährung eingetreten. Im Fall ██████ (II 7 des Urteils, UA S. 22, 23; Tatzeit Dezember 1958) unterbrach der Haftbefehl vom 12. September 1962 die Verjährung. Für den Fall ██ (II 8 des Urteils, UA S. 23 bis 25; Tatzeit Januar 1960) geschah dies durch den Beschluss vom 9. August 1963 (Bl. 649 Bd. IV SA), durch den die Strafkammer die Voruntersuchung auf Grund des auch auf diesen Fall erstreckten Anklagevorwurfs (Bl. 561, 565 Bd. IV SA) anordnete.

IV. Verfahrensrügen

1. Entsprechend dem Beweisantrag des Angeklagten hat die Strafkammer als wahr unterstellt, dass Teile des polnischen Staatsschatzes 1944 vergraben worden seien und dass die Schilderung dieses Vorgangs durch den Angeklagten ███ in Übereinstimmung mit den Ermittlungen der Polnischen Regierung richtig sein könne. Die Feststellungen gehen von diesem Sachverhalt aus; dass der Tatrichter nur einräumt, der Schatz „möglicherweise in Polen“ vergraben liege (UA S. 29), bedeutet keinen sachlichen Unterschied. Die Behauptung der Revision, das Landgericht habe sich entgegen § 244 Abs. 3 StPO nicht an die Wahrunterstellung gehalten, trifft daher nicht zu. Die Wahrunterstellung zwang das Landgericht aber entgegen der Auffassung der Revision nicht zu der Annahme, dass die weitere Darstellung ███ richtig sei; es war deshalb nicht gehindert, festzustellen, dass ███ den Lageort des Schatzes nicht kannte, zumal nach seiner Erklärung er beim Vergraben nicht zugegen gewesen war.

Im Übrigen könnte der von der Revision behauptete Rechtsfehler den Angeklagten ███ nicht beschweren, weil das Urteil davon ausgeht, dass er den Berichten ███ traute und deshalb in dieser Hinsicht selbst gutgläubig war (UA S. 34 bis 36). Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Betruges wird auf einen anderen Vorwurf gestützt.

2. Die Ablehnung des Eventualantrages auf Vernehmung ███ ███ ist nicht zu beanstanden. Da der Verteidiger █████ die Tatsachen angab, über die der Zeuge vernommen werden sollte, handelte es sich um keinen der Ablehnung bedürftigen Beweisantrag. Dass die Revision nachträglich angibt, was durch die Vernehmung und Gegenüberstellung ███ bewiesen werden sollte, ändert hieran nichts.

3. Auch wenn man die Beanstandung der Revision in eine Aufklärungsrüge umdeutet, kann sie keinen Erfolg haben. Das Landgericht hat auf Grund eines Schreibens vom 29. Dezember 1958 (UA S. 49) die Überzeugung gewonnen, dass ███ die 2.000 DM als Darlehen für die „Schatzsuche“ gegeben hat, und es hat weiter aus dessen Bekundung entnommen, dass der Angeklagte ███ (der Begleiter ██ mit dem Vornamen Werner) ihm sein Häuschen in ██ als Sicherheit angeboten habe. Der ███████ ████████ vor der Polizei (Blatt 347 ff. Band II Sachakten) stand hiermit nicht in Widerspruch, wie das Landgericht im Einzelnen ausführt (UA S. 48). Entgegen der Meinung der Revision ist den Feststellungen nicht zu entnehmen, dass ██ bei der Zusage einer Sicherheit durch den Angeklagten ███ ████████ war; das Urteil spricht im Rahmen der ████████████████ (UA S. 47) nur von ███ und ███ als den beiden Begleitern ███, jedoch nicht davon, dass beide bei der fraglichen Unterredung zugegen gewesen seien. Das Landgericht war daher nicht genötigt, durch Vernehmung eine weitere Aufklärung des Sachverhalts zu versuchen. Eine unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung ist hierin nicht zu finden (BGH Urteile vom 19. April 1966 – 5 StR 36/66 – und 5 StR 99/66; vgl. auch Urteil vom 23. November 1965 – 2 StR 335/65).

4. Auf die Verfahrensrügen, die der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Verlesung der Aussagen der kommissarisch vernommenen Zeugen ███ und Abtmeier erhebt, braucht nicht eingegangen zu werden; in den Fällen, auf die sich diese Aussagen beziehen (███, █████ und ██), ist das Verfahren eingestellt. Hinsichtlich der Bekundungen der Zeugen ██ und Abtmeier kann die Rüge, diese Aussagen hätten nicht gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO verlesen werden dürfen, schon deshalb nicht durchdringen, weil die Verlesung ausweislich der Sitzungsniederschrift im allseitigen Einvernehmen stattfand; sie war daher jedenfalls nach § 252 Abs. 2 StPO zulässig (BGHSt 9, 230, 233). Aus demselben Grund kann die Rüge einer Verletzung des § 224 Abs. 1 Satz 1 StPO keinen Erfolg haben (BGHSt 24, 2).

Mit Recht rügt die Revision allerdings, dass eine Entscheidung über die Vereidigung des Zeugen ██ unterblieben ist (§ 251 Abs. 4 Satz 1 StPO). Jedoch kann das Urteil gegen den Beschwerdeführer hierauf nicht beruhen. Bei seiner Vernehmung ging es, wie das Urteil ergibt (UA S. 14, 15), nur um die Feststellung, dass der Angeklagte ███ ██████████ zu Unrecht behauptete, den Verbleib des polnischen Goldschatzes zu kennen. Insoweit sieht das Landgericht den Angeklagten ███ als gutgläubig an (UA S. 34). Für den Beschwerdeführer hatte also die Aussage ██ keine Bedeutung.

V. Sachbeschwerde

Die Angriffe der Revision gegen die Verurteilung im Fall ███ erledigen sich mit der Einstellung des Verfahrens. Die Prüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge kann sich wegen der Aufhebung aus anderen Gründen in den Fällen II 2, 3, 4 und 5 auf die Fälle ███████ ███ (I 6 und 8) beschränken. Die Schuldsprüche lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Jedoch kann der Ausspruch auch über die Einzelstrafen nicht bestehen bleiben, weil nicht auszuschließen ist, dass die aufgehobenen Verurteilungen in den vier Fällen ██ und ███ die Strafhöhe zum Nachteil des Angeklagten ███ beeinflusst haben.