Konkursdelikte: Vorsatzanforderungen bei Gläubigerbegünstigung und Buchführungsmängeln

In der Strafsache gegen den Kaufmann Hugo ████ aus ██, geboren am ██ 1910 in ███, wegen Konkursvergehens u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21. Oktober 1958, an der teilgenommen haben:

Dr. Geier, Senatspräsident als Vorsitzender,

Dr. Peetz, Bundesrichter,

Mantel, Bundesrichter,

Dr. Hübner, Bundesrichter,

Dr. Hengsberger, Bundesrichter, als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der ███████████████████,

Justizangestellter ███

Einzelstrafen einer Gesamtstrafe, die unter deren Auflösung in eine neue Gesamtstrafe einbezogen werden, bestehen in dieser fort. Daher kann nicht ausgesprochen werden, dass sie „in Wegfall kommen“. Nur die aufgelöste Gesamtstrafe fällt weg.

BGH, Urteil vom 21. Oktober 1958 – 1 StR 312/58 – LG Tübingen

Im Namen des Volkes

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 13. Dezember 1957 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

I. Unordentliche Buchführung

Das Landgericht sieht die Buchführung des Angeklagten deswegen als unordentlich an, weil er Schulden an 13 Gläubiger mit einer Gesamtsumme von etwa 16.000 DM unrichtig oder überhaupt nicht gebucht hatte, „so dass“ bei Eröffnung des Konkursverfahrens keine Übersicht über seinen Vermögensstand gewährleistet war.

1) Die Strafkammer hat jedoch in den ersten 10 Fällen nichts über die Gründe der fehlerhaften oder unverbuchten Buchungen festgestellt. Ohne eine solche Nachprüfung lässt sich indes nicht beurteilen, ob der Beschwerdeführer, wie der Tatrichter meint, fahrlässig handelte. Dass er den rechtlichen Bestand der Schulden kannte, begründet entgegen der Annahme des Landgerichts für sich allein nicht diesen Vorwurf. Die Buchführung besorgte für den Angeklagten die Buchhalterin ███████. Hatte etwa sie ohne sein Zutun die Buchungen unrichtig ausgeführt oder fehlerhaft unterlassen, so ist er dafür nur dann verantwortlich, wenn er es bei der Auswahl und bei der Beaufsichtigung der Buchhalterin an gehöriger Sorgfalt hatte fehlen lassen (RGSt 58, 305).

2) Bedenken bestehen ferner gegen die Ansicht der Strafkammer, die Buchungsfehler hätten die Übersicht über den Vermögensstand des Angeklagten im Zeitpunkt der Konkurseröffnung verhindert. Die allgemeine Urteilswendung, dass „selbst ein Fachmann“ trotz sorgfältigen Studiums der Geschäftsbücher keinen Überblick gewinnen konnte, ist nicht mit Tatsachen belegt. Es wird im Urteil nicht mitgeteilt, wie lange Zeit etwa der Konkursverwalter oder ein von ihm beauftragter Buchprüfer benötigte, um Klarheit über die Vermögenslage des Angeklagten bei Konkurseröffnung zu erlangen, oder ob ihm dies überhaupt nicht gelang. Immerhin war für die fehlenden Buchungen „der eine oder andere Beleg noch vorhanden“, so z. B. augenscheinlich die Urteile, die gegen den Angeklagten in den Fällen III B 11 und 17 auf Zahlung erheblicher Beträge ergangen waren. Zwar hat das Landgericht mit Recht angenommen, dass Belege, auch wenn sie geordnet aufbewahrt werden, die Buchführung nicht ersetzen (RGSt 50, 131; BGH 4 StR 330/54 vom 25. November 1954). Sind aber nur einzelne Geschäftsvorfälle nicht gebucht, jedoch Belege dafür vorhanden, so wird ein sachkundiger Kaufmann in der Regel ohne besonderen Aufwand an Zeit und Mühe die Buchungen nachholen und sich so einen Überblick über den Vermögensstand des Gemeinschuldners verschaffen können (BGH 1 StR 226/56 vom 30. August 1956 S. 14/15).

In den Fällen III 5 und 6 hatte der Beschwerdeführer die Schulden mit dem richtigen Betrag in die seinem Vergleichsantrag beigefügte Vermögensaufstellung (Gläubigerliste) aufgenommen, also – wie das Landgericht in anderen gleichliegenden Buchungsfällen zutreffend angenommen hat – noch vor Konkurseröffnung nachgebucht. Diese Fälle scheiden schon aus diesem Grunde für § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO aus (siehe das erste Senatsurteil in dieser Sache).

II. Gläubigerbegünstigung (Fall Berta ██ ███████)

Der Beschwerdeführer zahlte, obwohl er bereits zahlungsunfähig geworden war, wenige Tage bevor er die Eröffnung des Vergleichsverfahrens beantragte, seiner Ehefrau einen ursprünglich als eingebrachtes Gut, später als Darlehen (§ 607 Abs. 2 BGB) geschuldeten Betrag von 4.000 DM vor dessen Fälligkeit zurück. Er hatte sich zuvor bei seinem Steuerberater erkundigt, ob er das dürfe; dabei hatte er jedoch seine geschäftliche Lage verschwiegen. Daraus entnimmt das Landgericht, dass er damit rechnete und in Kauf nahm, er werde „eine inkongruente Befriedigung vornehmen“.

Eine solche Vorstellung genügt jedoch nicht für den inneren Tatbestand des § 241 KO. Dazu ist vielmehr erforderlich, dass der Schuldner die Absicht, also den bestimmten Willen (RGSt 39, 136, 138; BGH LM Nr. 2 zu § 241 KO) hat, einen Gläubiger durch bevorzugte Sicherung oder Befriedigung seiner Forderung vor den übrigen Gläubigern zu begünstigen. Wer nicht klar erkennt, dass der Gläubiger für die Sicherung oder Befriedigung, die er ihm gewährt, zur Zeit oder in der Art oder überhaupt keinen Anspruch hat, sondern sich dies nur als möglich, aber nicht als gewiss vorstellt, dem fehlt eine solche Absicht. Nicht verkannt hat, wenn auch auf den ersten Blick nicht unmissverständlich dargestellt, die Strafkammer, dass die Absicht, einen Gläubiger vor den anderen zu begünstigen, notwendig einen bestimmten Willen in sich schließt, diese durch die Bevorzugung des einen Gläubigers zu benachteiligen (RGSt 24, 255; BGHSt 5, 55, 56; BGH LM Nr. 2 zu § 241 KO).

Der Tatrichter wird daher der bisher ungeprüften Frage nachgehen müssen, ob dem Beschwerdeführer gegenwärtig war, dass die Geldforderung seiner Frau in ein Darlehen umgewandelt worden war und deshalb erst drei Monate nach Kündigung fällig wurde (§ 609 Abs. 2 BGB), oder ob er sie noch als eingebrachtes Gut zu schulden meinte, dessentwegen seine Frau zwar keine Befriedigung, aber möglicherweise Sicherheitsleistung verlangen konnte (§ 1391 Abs. 2 BGB a. F., §§ 232 ff. BGB). Dazu wird notwendig sein, im Einzelnen festzustellen, was er seinem Steuerberater über den Rechtsgrund dieser Forderung erklärt hat, wie dessen Auskunft lautete und ferner, ob diesem, wenn nicht tatsächlich, so doch nach der Vorstellung des Angeklagten dessen Vermögensverfall bekannt war. Nahm der Beschwerdeführer auf Grund dieser Auskunft an, seine Frau sei zur Rückforderung des Geldes berechtigt, so befand er sich in einem Tatbestandsirrtum (§ 59 StGB). Meinte er, mindestens zur Sicherheitsleistung verpflichtet zu sein, so kann ihm die Absicht gefehlt haben, die anderen Gläubiger zu benachteiligen. Erkannte er den wirklichen Sachverhalt, hielt er sich aber auf Grund der Auskunft des Steuerberaters – etwa gemäß § 609 Abs. 3 BGB – zur vorzeitigen Rückzahlung der Forderung für befugt, so befand er sich in einem möglicherweise entschuldbaren Verbotsirrtum.

III. Betrug

Der Angeklagte gab unter Zusicherung fristgemäßer Zahlung in beträchtlichem Umfange Warenbestellungen auf, ohne den Kaufpreis entrichten zu können. Mit dieser Möglichkeit rechnete er von vornherein. Die Strafkammer schließt das daraus, dass er, wie sie annimmt, „spätestens am 31. Dezember 1952 zahlungsunfähig“ geworden war und dies alsbald erkannt hatte. Dieser Annahme steht zwar nicht, wie die Revision meint, entgegen, dass er sich noch später größere Mittel darlehensweise beschaffen konnte; denn das geschah auf betrügerische Weise. Wohl aber ist folgender Umstand mit jener Annahme nicht ohne Weiteres zu vereinbaren: Das Landgericht hat den Beschwerdeführer zum 5. Dezember 1952 noch nicht als erwieslich zahlungsunfähig angesehen. Dem Urteil ist jedoch, wie die Revision mit Recht beanstandet, nicht zu entnehmen, welche Ereignisse den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit schon kurze Zeit darauf, zum 31. Dezember 1952, bewirkt und dem Angeklagten erkennbar gemacht haben. Die Feststellung, dass sein Fabrikgrundstück Ende November 1952 Belastungen in Höhe von 74.000 DM und im Februar 1953 solche im Betrage von 100.000 DM aufwies, lässt als möglich erscheinen, dass er sich für den Unterschiedsbetrag durch Beleihungen neue flüssige Mittel verschafft hatte, sei es vor oder nach dem 31. Dezember 1952. Träfe dies zu, so wäre er möglicherweise noch nicht zahlungsunfähig gewesen, mochte er auch schon überschuldet sein. Ob er sich vorstellte, die Waren begleichen zu können, dafür kommt es nicht auf seine Überschuldung, sondern auf seine Zahlungsunfähigkeit an.

IV. Da das Urteil hiernach aus sachlich-rechtlichen Gründen aufgehoben werden muss, brauchen die Verfahrensrügen nicht erörtert zu werden.

Mit dem Fall Berta ███ (II) stehen nach dem Eröffnungsbeschluss in Fortsetzungszusammenhang die Fälle ███████ Co und Jakob ████ (Vater), in denen der Beschwerdeführer ebenfalls der Gläubigerbegünstigung und ferner des betrügerischen Bankrotts nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO angeschuldigt ist. In dem ersten Urteil hatte das Landgericht den Angeklagten in allen drei Fällen nicht für schuldig befunden und deswegen freigesprochen, dies aber im Fall Jakob ██████ (Vater) nochmals eigens in den Urteilsgründen ausgesprochen. Das hat der Senat damals als unzulässig beanstandet. Der Freispruch von der Anklage wegen einer fortgesetzten strafbaren Tat erfasst alle Einzelhandlungen, die in den Fortsetzungszusammenhang fallen. Wegen einzelner Teilhandlungen kann deshalb nicht nochmals, gesondert, freigesprochen werden.

Nunmehr hat die Strafkammer den Beschwerdeführer allein in dem Fall Berta ██████████████████ für schuldig gesprochen, in den beiden anderen damit nach dem Eröffnungsbeschluss in Fortsetzungszusammenhang stehenden Fällen dagegen nicht; sie hat es aber – unter Berufung auf das erste Urteil des Senats – unterlassen, den Angeklagten insoweit freizusprechen. Wird jedoch der einer fortgesetzten strafbaren Handlung beschuldigte Angeklagte nur wegen eines Einzelfalles verurteilt, so muss er im Übrigen freigesprochen werden, da sonst der Eröffnungsbeschluss nicht erschöpft wird (BGH NJW 1951, 411 Nr. 25 a. E.).

Zutreffend hat das Landgericht die in dem ersten Urteil ausgesprochene Gesamtstrafe aufgelöst und aus den ihr zugrunde liegenden und den jetzt bestimmten Einzelstrafen eine neue Gesamtstrafe gebildet. Indes ist der (sich wohl an RGSt 2, 198, 200 und an Schwarz StGB 21. Aufl. § 79, 2 A anlehnende) Urteilsausspruch unrichtig oder doch missverständlich, dass die früheren Einzelstrafen „in Wegfall kommen“. Sie sind in die neue Gesamtstrafe einbezogen, bleiben also gerade bestehen. Anderenfalls wären sie als deren Grundlage und auch sonst, falls etwa infolge einer später hinzutretenden Verurteilung die Neubildung einer oder mehrerer Gesamtstrafen notwendig würde, überhaupt nicht verfügbar. Daher fällt nur die aufgelöste Gesamtstrafe weg; ihre Einzelstrafen bestehen fort. Diese ändern lediglich ihre Zugehörigkeit zu der Gesamtstrafe. Freilich kommen sie im Allgemeinen nicht mehr als Grundlage der Strafvollstreckung in Betracht. Aber das versteht sich ohne besonderen Ausspruch ebenso von selbst, wie wenn mehrere Einzelstrafen alsbald in eine Gesamtstrafe zusammengefasst werden.

Dem hier vertretenen Rechtsstandpunkt haben alle anderen Strafsenate zugestimmt. Aus dem Urteil des 2. Strafsenats vom 5. April 1955 – 2 StR 457/54 (mitgeteilt bei Herlan MDR 1955, 527) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Es empfiehlt zwar, bei der neuen Bildung der Gesamtstrafe hervorzuheben, dass die frühere Strafe „wegfällt“; diese war jedoch dort ebenfalls eine Gesamtstrafe, so dass sich die Umdeutung ersichtlich auf sie bezieht. Auch die erwähnte Entscheidung RGSt 2, 198 besagt nichts anderes. Sie betrifft den Sonderfall, dass eine ursprüngliche Gefängnisstrafe infolge Einbeziehung in eine Gesamtzuchthausstrafe selbst erst in Zuchthaus umgewandelt werden musste und deswegen, als Gefängnisstrafe, wegfiel.