Revision verworfen: Verurteilung wegen schweren Diebstahls im Rückfall bestätigt

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 311/69

in der Strafsache gegen den Maurermeister Joachim ██ aus ████, geboren ██████████ in ██, ███, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen schweren Diebstahls i. R. u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. September 1969, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Pikart, Bundesrichter Pfeiffer, Dr. Bundesrichter Zipfel als beisitzende Richter, ████, Landgerichtsrat als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███████████████████████ ██ bis ███████ als Verteidiger, Justizhauptsekretär ███

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 5. November 1968 wird verworfen; jedoch entfallen die Gesamtstrafe und die Maßnahmen bezüglich der Fahrerlaubnis und des Führerscheins.

Der Angeklagte ist wegen schweren Diebstahls im Rückfall zu fünf Jahren Zuchthaus verurteilt. Auch die Anordnung der Polizeiaufsicht bleibt bestehen.

Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels; jedoch wird die Revisionsgebühr um ein Drittel ermäßigt.

Von Rechts wegen

I. Der Angeklagte wurde wegen schweren Diebstahls im Rückfall sowie wegen Betrugs in 15 Fällen (davon 3 gemeinschaftlich begangen und 2 versucht) zu einer Gesamtstrafe von sieben Jahren Zuchthaus verurteilt. (In Wirklichkeit waren es 16 und nicht 15 Vorkommnisse, bei denen das Landgericht Betrug oder versuchten Betrug angenommen hat; vgl. S. 4 bis 8 UA). Ferner wurde auf die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht erkannt, dem Angeklagten die Fahrerlaubnis für immer entzogen und sein Führerschein eingezogen.

Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Verfahrens- und Sachbeschwerde. Das Rechtsmittel hat nur in geringem Umfang Erfolg.

II. Soweit sich die Revision auf die Verurteilung wegen Betrugs oder versuchten Betrugs (II 2 bis 17 der Urteilsgründe des Landgerichts) bezieht, ist sie infolge Einstellung des Verfahrens durch den Senat (§ 154 Abs. 1 und 2 StPO) gegenstandslos geworden (vgl. dazu weiter unter III c des Urteils des Senats). Es erübrigt sich daher ein Eingehen auf die hierzu erhobenen Verfahrensund Sachrügen (II bis IV, S. 26 der Revisionsbegründung).

III. – Zur Verurteilung wegen schweren Diebstahls im Rückfall – a) Die Beanstandung der Vernehmung der Kriminalbeamtin ███████████ geht im Ergebnis nicht durch. Diese Beamtin sollte in der Hauptverhandlung darüber als Zeugin gehört werden, was ihr der (etwa 11 Jahre alte) Sohn des Angeklagten erzählt habe. Auf den Widerspruch des Verteidigers beschloss das Gericht: „Die Angaben der Zeugin ██████ über Äußerungen des Kindes Peter ███ sind zulässig, da es sich um Äußerungen außerhalb der Vernehmung gehandelt hat“. Die Zeugin ██████ wurde daraufhin vernommen und vereidigt. Sie sagte darüber aus, was ihr Peter erzählt habe; nämlich, dass die Mutter viel Schmuck getragen habe und dass er 1–2 Mal mit den Eltern in Zürich gewesen sei, wo diese Geschäfte aufgesucht hätten.

Diese Verfahrenshandhabung erscheint angesichts des § 52 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 StPO und des Grundsatzes der Fairness (BVerfG JZ 1969, 510) allerdings bedenklich. Es ist jedoch ausgeschlossen, dass das Urteil auf dem etwaigen Fehler beruht (§ 337 Abs. 1 StPO). Einmal hat der Tatrichter in den Urteilsgründen (S. 9 UA) ausdrücklich betont, die Aussage der Zeugin ██████ sei zur Urteilsfindung nicht verwertet worden. Nun wird sich zwar nicht jeder etwaige Verfahrensfehler auf diese Weise aus der Welt schaffen lassen. Hier ergibt jedoch der Sachverhalt, dass diese Aussage für das Urteil in der Tat ohne jede Bedeutung war. Denn der Angeklagte hatte trotz seines teilweisen Bestreitens im Übrigen glaubhaft zugegeben, im Besitz des gesamten bei dem Mannheimer Juwelier entwendeten Schmucks gewesen zu sein (und in Zürich Schmuckverkäufe vorgenommen zu haben); S. 10 oben, 11 zu Nr. 2 UA. Die Züricher Vorkommnisse spielen hier mit Rücksicht auf die – schon erwähnte – insoweit erfolgte Einstellung ohnehin keine Rolle.

Der für die Revisionsverhandlung bestellte Verteidiger hat zu diesem Punkt noch geltend gemacht, die Strafkammer habe durch die Nichtverwertung der Aussage der Zeugin ██████, ohne dies in der Hauptverhandlung bekannt zu geben, gegen den § 261 StPO verstoßen. Wäre dies in der Verhandlung offenbart worden, hätte der Angeklagte möglicherweise seinerseits die Vernehmung des Jungen beantragt und die Entscheidung (bezüglich des Einbruchsdiebstahls) vielleicht zu seinen Gunsten beeinflussen können. Das Nachschieben einer Verfahrensrüge nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist ist unzulässig (Kleinknecht, 28. Auflage, Anm. 3 zu § 345 StPO). Diese Beanstandung wäre zudem unbeachtlich gewesen, denn sie würde damit das zu erreichen suchen, wogegen sich der Verteidiger in der Tatsacheninstanz und auch noch in der schriftlichen Revisionsbegründung auf das Entschiedenste gewehrt hatte. Es hatte der Verteidigung freigestanden, in der Hauptverhandlung die Vernehmung des Jungen zu beantragen. Das hat sie aber gerade nicht getan.

b) Sachlich-rechtliche Erörterung – Die Verurteilung des Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall ist sachlich-rechtlich nicht angreifbar. Die Darlegung der Rückfallvoraussetzungen (S. 13 UA unter Hinweis auf S. 2 bis 4 UA) genügt den Anforderungen; wenn es auch zweckmäßiger gewesen wäre, die den Rückfall begründenden Vorverurteilungen bei der rechtlichen Würdigung genauer anzugeben (vgl. RG JW 1937, 1802 Nr. 52).

Die für diesen Fall verhängte Strafe von fünf Jahren Zuchthaus ist rechtlich nicht zu beanstanden. Da mildernde Umstände rechtsfehlerfrei versagt worden sind, war die an

Herabsetzung der Mindeststrafen des § 244 Abs. 2 StGB (i. d. F. des 1. StrRG vom 25. Juni 1969, BGBl. I, 645, 682) hier ohne Bedeutung.

c) Mit Rücksicht auf die erwähnte Einstellung in den Betrugsfällen entfallen die Gesamtstrafe und infolgedessen auch die Maßnahmen bezüglich der Fahrerlaubnis und des Führerscheins (vgl. hierzu BGHSt 14, 381 [383]).

Der Angeklagte ist demnach wegen schweren Diebstahls im Rückfall zu fünf Jahren Zuchthaus verurteilt. Auch die Anordnung der Zulässigkeit von Polizeiaufsicht bleibt bestehen.

Mit dieser Maßgabe ist die Revision zu verwerfen.

Es erschien jedoch angezeigt, die Revisionsgebühr um ein Drittel zu ermäßigen. Dagegen kam eine teilweise Auferlegung der dem Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen auf die Staatskasse angesichts der nur vorläufigen teilweisen Einstellung nicht in Betracht (Kleinknecht, Anm. 2 A zu § 464 StPO).

Angesichts des § 60 Abs. 1 Satz 1 StGB (i. d. F. des 1. StrRG) erübrigte sich ein Ausspruch über die Anrechnung der weiteren Untersuchungshaft, da sich diese jetzt aus dem Gesetz unmittelbar ergibt (vgl. auch Horstkotte, NJW 1969, 1605, 1606).