Aufhebung wegen unzureichender Feststellungen zu Gewahrsam und Vorsatz – Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 311/67 URTEIL

in der Strafsache gegen Be██ aus ██, den Arbeiter Günther ███, Landkreis ██████, geboren am █████,

wegen fortgesetzten Diebstahls u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. Oktober 1967, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Mai, Bundesrichter Pikart, Bundesrichter Pfeiffer als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ████ bei der Verhandlung, Staatsanwalt █████ bei der Verkündung, Justizobersekretär ████ ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Weiden vom 13. April 1967 mit den Feststellungen aufgehoben: 1. soweit es ihn betrifft, 2. soweit der Mitangeklagte █████ wegen Anstiftung zum Diebstahl und wegen gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt worden ist, sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe; 3. soweit der Mitangeklagte ██ wegen Beihilfe zur Sachhehlerei verurteilt worden ist, sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Diebstahls und wegen fortgesetzten Vergehens gegen §§ 3 Nr. 1b, 11 Abs. 1 LMG unter Einbeziehung einer früher verhängten Gefängnisstrafe von sechs Monaten zu einem Jahr Gefängnis (Gesamtstrafe) verurteilt. Dagegen hat der Angeklagte, die Verletzung des formlichen und des sachlichen Rechts rügend, Revision eingelegt. Die Sachrüge führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache. Auf die Verfahrensrüge braucht deshalb nicht eingegangen zu werden.

1. Die Verurteilung wegen Diebstahls wird von den bisherigen Feststellungen nicht getragen.

a) Soweit der Angeklagte den Metzgern P█████ und █████ genußuntaugliche oder nur bedingt taugliche Tiere, die in ihren Betrieben angefallen waren und die er für die Tierkörperbeseitigungsanstalt abholen sollte, gegen Entgelt beließ, ist der Tatbestand des Diebstahls nicht nachgewiesen. Das hat auch das Landgericht angenommen (UA 10, 11 unter a) 4 und 7 b).

b) Soweit der Angeklagte den Metzgern █████ und ███ bei anderen Fleischern abgeholte Tiere überließ, kommt es darauf an, ob zuvor der Pächter der Abdeckerei daran schon Allein- oder jedenfalls Mitgewahrsam erlangt hatte. Das Landgericht hat diese Frage bejaht, jedoch keine näheren Feststellungen dazu getroffen. Wenn der Pächter der Tierkörperbeseitigungsanstalt seine Fahrer während ihrer Fahrten aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht beaufsichtigen konnte oder nicht beaufsichtigte, etwa weil diese die Reihenfolge der Abholungen und den einzuschlagenden Weg selbständig bestimmten oder weil eine wirksame Überwachung wegen zu großer Entfernung nicht möglich war, dann hatte der Angeklagte an den aufgeladenen Tieren Alleingewahrsam und konnte sie nicht gestohlen, wohl aber unterschlagen haben. Der Umfang, in dem er solche Tiere ███ und ███ überließ, könnte auf das Fehlen einer █████████████ Beaufsichtigung hindeuten. Wenn der Beschwerdeführer dagegen im allgemeinen eine ihm vorgeschriebene Fahrstrecke einhielt, dann konnte der Pächter der Abdeckerei an den auf sein Fahrzeug aufgeladenen Tieren jedenfalls Mitgewahrsam haben. Dabei ist es im wesentlichen eine Tatfrage, ob er trotz größerer Entfernungen in der Lage war, die tatsächliche Sachherrschaft darüber auszuüben (vgl. RGSt 90, 185, 188; 52, 145, 147; 54, 32, 33; 56, 115, 116; RG GA 69, 105; BGHSt 2, 317, 318). Feststellungen zu dieser Frage hat das Landgericht bisher nicht getroffen.

c) Soweit der Angeklagte Tiere, die bereits in der Abdeckerei abgeliefert waren, wieder wegfuhr und ███████ überließ, ist dagegen der Tatbestand des Diebstahls erfüllt. Das Urteil kann jedoch auch insoweit wegen der Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs zwischen den verschiedenen Handlungen nicht bestehen bleiben.

2. Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen vorsätzlichen Vergehens gegen die §§ 3 Nr. 1b, 11 Abs. 1 LMG ist nicht frei von innerem Widerspruch und hält deshalb der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand. Bei der Untersuchung, ob der Angeklagte gegen § 3 Nr. 1b LMG verstoßen hat, hat die Strafkammer

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zutreffend auf den Zeitpunkt abgestellt, an dem er die verworfenen Tiere den Metzgern überließ (vgl. RGSt 17, 427, 430; 44, 94, 96), und das Fleisch in dem damaligen Zustand mit Recht als gesundheitsgefährlich angesehen. Entgegen der Meinung des Landgerichts ist damit jedoch nicht ohne weiteres dargetan, daß der Beschwerdeführer diese Ware bewußt und mit Willen als gesundheitsgefährliche Nahrungsmittel in den Verkehr gebracht hat. Der Tatrichter hat dem Angeklagten bei der Erörterung, ob dieser der Beihilfe zu den von den Fleischern begangenen Lebensmittelvergehen und Betrugstaten schuldig sei, zugute gehalten, er habe möglicherweise geglaubt, seine Abnehmer würden das Fleisch vor der Abgabe an die Verbraucher so bearbeiten, daß es wieder genußtauglich sei (UA 17). Nach dem Urteilszusammenhang hat er möglicherweise ferner auch angenommen, die Metzger würden das Fleisch so bearbeiten, um es dem menschlichen Genuß zuzuführen. Wenn der Angeklagte jedoch bereits bei der Abgabe der verworfenen Tiere von dieser Vorstellung ausgegangen ist, dann hat ihm, dem gelernten Schlosser und Kraftfahrer, der Vorsatz gefehlt, ein Nahrungsmittel in den Verkehr zu bringen, das die menschliche Gesundheit zu schädigen geeignet ist (vgl. RGSt 44, 94, 96), ein Ergebnis, das der Tatrichter den Metzgern ohnehin zugebilligt hat. Danach ist die Verurteilung des Beschwerdeführers ganz aufzuheben.

3. Nach § 357 StPO erstreckt sich diese Aufhebung auch auf die früheren Mitangeklagten ██ und ██████, dagegen nicht auf den Mitverurteilten R█. Das Urteil gegen █████ ist aufzuheben, soweit er wegen Anstiftung zum Diebstahl und

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wegen gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt worden ist. Das Urteil gegen ██ kann nicht bestehen bleiben, soweit er wegen Beihilfe zur Sachhehlerei verurteilt worden ist. In beiden Fällen entfällt damit auch der Ausspruch über die Gesamtstrafe, im Fall ██ infolgedessen auch die Entscheidung über den Ehrverlust. Dagegen bleiben die Einzelstrafen (BGHSt 14, 381) bestehen, zu denen diese Mitangeklagten wegen der übrigen Taten verurteilt worden sind.

4. In der neuen Verhandlung wird auch folgendes zu beachten sein:

a) Zwischen den Tatbeständen der Unterschlagung und des Diebstahls wäre ein Fortsetzungszusammenhang nicht möglich (RGSt 58, 228, 229; BGH GA 1962, 78, 79).

b) Unterschlagung oder Diebstahl können mit einem etwaigen Vergehen gegen die §§ 3 Nr. 1b, 11 Abs. 1 LMG in Tateinheit zusammentreffen, wenn der Beschwerdeführer durch die Zueignungs- oder die Wegnahmehandlung

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bereits mit dem Verkauf oder mit dem In-den-Verkehr-Bringen der verworfenen Tiere begonnen hat.

Hübner Seibert Mai Bundesrichter Pikart

Pfeiffer ist in Urlaub und deshalb verhindert zu unterschreiben.