Revision teilweise stattgegeben: Schuldspruch geändert, Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 309/69 9/14, in der Strafsache gegen den Kaufmann Heinrich Bu██ aus █, dort geboren am ████████████ 1907, wegen gleichgeschlechtlicher Unzucht

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. November 1969, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender, Bundesrichter Loesdau, Bundesrichter Dr. Mösl, Bundesrichter Dr. Pfeiffer, Bundesrichter Zipfel als beisitzende Richter, Dr. ███ Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ████ als Verteidiger, Justizangestellter ██

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 19. Februar 1969 a) dahin geändert, dass der Angeklagte der Unzucht mit einem Mann schuldig ist; b) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Verführung eines Minderjährigen zu gleichgeschlechtlicher Unzucht (im Sinne des bis 31. August 1969 geltenden § 175a Nr. 3 StGB) zu einer Gefängnisstrafe von acht Monaten verurteilt und die Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Seine Revision rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Sie hat nur teilweise Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen dringen nicht durch.

1. Nach dem Urteil (UA S. 4) bekundete der Zeuge KC in der Hauptverhandlung, er könne sich nicht mehr daran erinnern, ob der Angeklagte an seinem Glied bis zum Samenerguss gerieben habe; er bestätigte aber, dass er bei seiner früheren polizeilichen Vernehmung den Sachverhalt wahrheitsgemäß geschildert habe. Nach Entlassung des Zeugen wurden unter Berufung auf § 253 StPO einige Sätze seiner Aussage vor der Polizei verlesen.

Hierin sieht die Revision mit Recht einen Verfahrensfehler. Die Ausnahmevorschrift des § 253 Abs. 1 StPO gestattet die Verlesung zur Unterstützung des Gedächtnisses; diese Verlesung muss also dergestalt im Zusammenhang mit der Vernehmung des Zeugen stehen, dass er hierzu Bekundungen machen und ihren Inhalt in seine Aussage einbeziehen kann. Dazu bestand im vorliegenden Fall keine Möglichkeit, weil der Zeuge bereits entlassen war.

Gleichwohl hat die Rüge keinen Erfolg, weil das Urteil nicht auf dem Verfahrensmangel beruhen kann. Der einzige Tatzeuge KC hatte ausdrücklich angegeben, er habe vor der Polizei die Wahrheit gesagt. Vom Inhalt dieser Aussage hat das Landgericht aber auf einem verfahrensrechtlich unbedenklichen Wege dadurch Kenntnis erlangt, dass es die Verhörsperson, Kriminalobermeister ██, hierüber vernahm; seine Bekundung stimmte im entscheidenden Punkt sachlich überein mit dem verlesenen Teil des Protokolls. Die Überzeugung des Tatrichters vom Inhalt der polizeilichen Aussage fand hiernach ihre ausreichende Stütze schon in der Bekundung des Zeugen KC.

2. Die Revision beanstandet, dass der Sachverständige die Glaubwürdigkeit des Zeugen KC begutachtet hat, ohne dass KC hierzu sein Einverständnis erklärt hatte. Der hiermit behauptete Verstoß gegen § 81 StPO liegt jedoch nicht vor.

Untersuchungen zur Prüfung seiner Glaubwürdigkeit braucht ein Zeuge freilich nicht zu dulden (BGHSt 14, 21, 23). Damit ist jedoch der Sachverständigenbeweis als solcher über diese Frage nicht ausgeschlossen; die fehlende Zustimmung steht nur einer bestimmten Art der Beweiserhebung (der Untersuchung) entgegen (BGHSt 23, 1 = NJW 1969, 1582 Nr. 9).

Der Sachverständige durfte also in der Hauptverhandlung der Vernehmung des Zeugen beiwohnen und gemäß § 80 StPO Fragen an diesen stellen; dass das Urteil hierfür die Bezeichnung wählt, er habe den Zeugen „exploriert“, ist unschädlich. Die auf diese Weise ohne Zustimmung des Zeugen gewonnenen Erkenntnisse durfte der Sachverständige in seinem Gutachten verwerten.

3. Die weitere Rüge der Revision, der Sachverständige habe mehrfach sein Fragerecht überschritten, ist insoweit unzulässig, als der Beschwerdeführer nicht die einzelnen Fragen angibt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Im Übrigen behauptet die Revision selbst nicht, dass er über die Unzulässigkeit der Fragen einen Gerichtsbeschluss herbeigeführt habe.

II. Was die Revision zur Sachbeschwerde vorträgt, kann ihr keinen Erfolg bringen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat das Landgericht keinen Zweifel bei der Feststellung des Sachverhalts gehabt (UA S. 6).

Die Ausführungen der Revision zur Verführung des Zeugen KC gehen ins Leere, weil nunmehr als Straftatbestand nur noch § 175 Abs. 1 Nr. 1 i.d.F. des Art. 106 Abs. Nr. 2 des 1. StrRG in Betracht kommt. Nach den rechtlich unangreifbaren Feststellungen hat der Angeklagte diesen Vergehenstatbestand verwirklicht. Der Senat übernimmt insoweit den Schuldspruch.

Der an sich fehlerfreie Strafausspruch war aufzuheben, weil nunmehr eine Gefängnisstrafe ohne Mindesthöhe angedroht ist; nach dem früheren Rechtszustand hatte die Jugendschutzkammer auch bei Annahme mildernder Umstände einen für den Angeklagten ungünstigeren Strafrahmen zugrunde legen müssen.

Für die neue Strafzumessung wird auf § 27b StGB in der bis zum 31. März 1970 geltenden Fassung (ab 1. April 1970 § 14 StGB) hingewiesen.