Revision: Aufhebung wegen unzulässiger Vertretung nach §139 StPO

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

1 StR 30/76

in der Strafsache gegen den Kellner Johann M. aus M████, geboren am ████ 1946 in ████ bei ██ ████ zur Zeit in Haft, wegen schweren Raubes

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 30. März 1976, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Woesner, Herdegen, Kuhn als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 9. Oktober 1975 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes zur Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt; es hat weiterhin die Entziehung der Fahrerlaubnis angeordnet, den Führerschein eingezogen und eine Sperre von vier Jahren verhängt. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts; der Beschwerdeführer erhebt zugleich die Kostenbeschwerde. Die auf § 338 Nr. 5 StPO gestützte Verfahrensrüge führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Der vom Angeklagten gewählte Verteidiger Rechtsanwalt G█ war in der Hauptverhandlung nicht erschienen; er ließ sich in Untervollmacht (Bd. II Bl. 319 d.A.) von Assessor K█ vertreten, der nicht von der Landesjustizverwaltung als sein Vertreter bestellt worden war.

Nur während dessen Vernehmung als Zeuge trat der vom Angeklagten hierzu bevollmächtigte Rechtsanwalt ███ als Verteidiger ein; nach Abschluss der Vernehmung legte Rechtsanwalt B█ das Mandat nieder (Bd. II Bl. 315 d.A.). Da es sich um eine notwendige Verteidigung handelte, genügte die Mitwirkung des Assessors K█ nicht. Sie war durch den – hier allein in Betracht kommenden – § 139 StPO nicht gedeckt.

Mangelnde Zustimmung des Angeklagten hat die Revision innerhalb der Begründungsfrist nicht gerügt. Aber Assessor K█ gehörte nicht zu dem in § 139 StPO bezeichneten Personenkreis.

Die Vorschrift erlaubt – ohne dass es, anders als im Fall des § 138 Abs. 2 StPO, der Zustimmung des Gerichts bedurfte – die Vertretung durch einen „Rechtskundigen, der die erste Prüfung für den Justizdienst bestanden hat und darin seit mindestens einem Jahr und drei Monaten beschäftigt ist.“ Hieraus lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass die Verteidigung umso mehr einem Assessor übertragen werden dürfe, der auch die zweite Prüfung bestanden hat.

§ 139 StPO lässt eine solche ausdehnende Auslegung nicht zu (so auch Eb. Schmidt, StPO § 139 Rdn. 5; Kleinknecht, StPO 32. Aufl. § 139 Anm. 2, § 142 Anm. 3; KMR, StPO 6. Aufl. § 139 Anm. 2 b).

Die von der Reichstagskommission eingefügte Vorschrift (Hahn, Die gesamten Materialien zur StPO, 2. Aufl. S. 1556) ist, soweit hier wesentlich, bis heute unverändert geblieben, obwohl nicht alle Gründe für ihre Einführung jetzt noch Bedeutung haben. So kann von einem Mangel an Rechtsanwälten (vgl. Hahn aaO S. 946, 962) nicht mehr gesprochen werden. Heute noch wesentlich ist die durch § 139 StPO eröffnete Möglichkeit, die praktische Ausbildung der Referendare zu fördern (Hahn aaO S. 1291); hierin allein läge allerdings kein Grund, den Anwendungsbereich des § 139 StPO zu beschränken.

Jedoch sind schon im damaligen Gesetzgebungsverfahren weitere Erwägungen angestellt worden, die gegen eine ausdehnende Auslegung der Vorschrift sprechen. Der Antrag, als Verteidiger nach § 138 Abs. 1 StPO alle zum Richteramt befähigten Personen allgemein zuzulassen, wurde mit der Begründung abgelehnt, es gehe nicht an, jemandem dieselbe Vertrauensstellung zu geben wie einem Rechtsanwalt oder Hochschullehrer, der „irgendeinmal ein Examen gemacht“ habe; „Sich danach aber in anderen Berufen betätigt“ habe; andernfalls würden auch „Justizbeamte, seien es nun Richter oder Advokaten, welche kraft Disziplinargewalt aus dem Amt entfernt“ seien, als Verteidiger auftreten können (Hahn aaO S. 2090, 2091).

Dementsprechend hat das Reichsgericht seine Auffassung, § 139 StPO beziehe sich nur auf Rechtskundige, die noch im Justizdienst beschäftigt seien, damit begründet, dass sich auf sie die staatliche Dienststrafgewalt erstrecke (RGSt 61, 104, 106). Dieser Gesichtspunkt ist auch heute noch von ausschlaggebender Bedeutung. Die weitgehenden Befugnisse des Verteidigers im Strafprozess und die zum Teil schwierige Erfüllung seiner Pflichten gegenüber dem Angeklagten stehen, soweit der Verteidiger ein Rechtsanwalt ist, unter ehrengerichtlicher Kontrolle. Dem entspricht die disziplinarrechtliche Verantwortung des Referendars als eines Beamten auf Widerruf.

Dem steht nicht entgegen, dass das Beamtenrechtsrahmengesetz (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a) den Ländern nur die Möglichkeit gibt, Referendare zu Beamten auf Widerruf zu machen, nicht aber sie dazu zwingt (vgl. auch BVerfGE 39, 334, 372 ff). In jedem Fall unterliegt der im Vorbereitungsdienst Stehende der Aufsicht der ausbildenden Justizbehörde. Der Sachverhalt zwingt nicht zur Erörterung der Frage, ob und wann bei einstufiger Ausbildung § 139 StPO anwendbar ist; § 5b Abs. 2 DRiG erwähnt zwar § 142 Abs. 2, nicht aber § 139 StPO.

Die bei einem Rechtskundigen, der die erste juristische Prüfung bestanden hat, in jedem Fall gegebene Kontrollmöglichkeit fehlt bei einem Juristen, der die zweite Prüfung bestanden hat und damit aus dem Vorbereitungsdienst ausgeschieden ist. Es ließe sich sogar nicht ausschließen, dass ein Rechtsanwalt die Verteidigung jemandem überträgt, der zwar die Befähigung zum Richteramt erlangt hat, danach aber durch Spruch des Ehrengerichts (als Rechtsanwalt) oder des Disziplinargerichts (als Richter oder Staatsanwalt) „aus dem Amt entfernt“ worden ist. Demgemäß lässt es § 139 StPO nicht zu, einem Assessor die Verteidigung zu übertragen.

Hiernach hat fast die gesamte Hauptverhandlung in Abwesenheit einer Person stattgefunden, die das Gesetz vorschreibt. Gemäß § 338 Nr. 5 StPO war deshalb das Urteil aufzuheben, ohne dass geprüft werden durfte, ob es auf dem Verfahrensverstoß beruht.

Die Kostenbeschwerde ist damit gegenstandslos geworden.