StPO § 252: Unverwertbarkeit polizeilicher Angaben bei Zeugnisverweigerung

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL in der Strafsache gegen

1. den Kaufmann Heinz ██, geboren ██████████ 1922 in Go, Kreis ██ █████, 2. den Zahnarzt Dr. Harald ████, geboren am ███████ ████ in ███████, Kreis ███, 3. den Kaufmann Kurt █████████████, geboren am ███ ████ ██ ████, Bezirk HC,

wegen schwerer Kuppelei u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. Oktober 1966 auf Grund der Verhandlung am 27. September 1966, woran teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Loesdau, Bundesrichter Pikart, Bundesrichter Pfeiffer, Dr. ███,

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim ████████████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. ███ ███████████ als Verteidiger des Angeklagten ███ (nur in der Verhandlung),

Rechtsanwalt █████ aus █████ als Verteidiger des Angeklagten ██,

Rechtsanwalt Prof. ████████ ████ und Rechtsanwalt ████ aus ████ als Verteidiger des Angeklagten ███ (nur in der Verhandlung),

██████████████████████ und ███ als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

I. Das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 26. Oktober 1965 wird mit den Feststellungen aufgehoben

a) auf die Revision des Angeklagten ███, soweit er verurteilt worden ist;

b) auf die Revision des Angeklagten Dr. ████, soweit er in den Fällen ██████ verurteilt worden ist, sowie im gesamten Strafausspruch.

Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht Stuttgart zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten Dr. ████████, die Revision des Angeklagten ████ werden verworfen.

Der Angeklagte ████ trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen schwerer Kuppelei in Tateinheit mit eigennütziger Kuppelei in mehreren Fällen, den Angeklagten ████ außerdem wegen fortgesetzter Verbreitung unzüchtiger Abbildungen, zu Gesamtgefängnisstrafen verurteilt und die Unbrauchbarmachung von Abbildungen und Negativen angeordnet. Die Angeklagten Dr. ██ und ███ hat es von dem Vorwurf der Kuppelei in zwei Fällen freigesprochen.

Die Revisionen der Angeklagten beanstanden das Verfahren und erheben die Sachbeschwerde.

Das Rechtsmittel des Angeklagten ███ dringt nicht durch; die Revision des Angeklagten Dr. ████████ hat teilweise Erfolg, während die Verurteilung des Angeklagten ██████ in vollem Umfang aufgehoben werden muss.

I. Revision des Angeklagten ███

Zu Unrecht beruft sich der Beschwerdeführer auf

1. Verjährung, soweit das Vergehen gegen § 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB in Betracht kommt, wie bei Erörterung der Sachrüge darzulegen ist.

2. Die Rüge einer Verletzung des § 237 StPO ist unbegründet. Ob eine Verbindung nach dieser Vorschrift vorzunehmen ist, hat der Tatrichter nach Zweckmäßigkeitserwägungen zu beurteilen; ein irgendwie gearteter Zusammenhang genügt (BGH NJW 1953, 836 Nr. 22). Ein Rechtsfehler ist bei der vom Landgericht getroffenen Ermessensentscheidung nicht zu erkennen. Für die Verbindung sprach, dass Dr. ████ Unzuchtspartner in allen Fällen beteiligt war.

3. Die Verurteilung wegen fortgesetzten Vergehens gegen § 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Das Landgericht legt ausreichend dar, dass die vom Angeklagten gesammelten Fotos zum größten Teil, die aus diesem Bestand weitergegebenen Abbildungen etwa zur Hälfte unzüchtig waren. Hiergegen wendet sich die Revision auch nicht. Sie macht jedoch geltend, dass von den Empfängern ein Missbrauch, insbesondere eine Weitergabe der Fotos nicht zu erwarten gewesen sei; deshalb liege kein „Verbreiten“ im Sinne der Strafvorschrift vor.

Indessen stellt das Landgericht ausdrücklich fest, dass eine Weitergabe der Fotos im Tauschverkehr – ungeachtet der Zusage vertraulicher Behandlung – beabsichtigt gewesen und dies vom Angeklagten erkannt worden ist. Der Kreis, dem der Angeklagte die Abbildungen durch seine Tauschbeziehungen zugänglich machte, war also für ihn nicht kontrollierbar. Das Landgericht durfte deshalb in dem Verhalten des Angeklagten ein „Verbreiten“ im Sinne des § 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB sehen (BGHSt 13, 257, 258).

b) Nach den Feststellungen hat der Angeklagte den gesamten Bestand seiner unzüchtigen Abbildungen auch zum Zweck der Verbreitung vorrätig gehalten. In dieser weiteren Tatbestandsverwirklichung hat das Landgericht mit Recht keine selbständige strafbare Handlung gesehen; es handelt sich nur um eine andere Begehungsform derselben Straftat (BGHSt 5, 381, 383).

c) Die Revision meint, das Vergehen gegen § 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB sei mindestens teilweise, hinsichtlich einzelner Verbreitungshandlungen verjährt. Wie die Akten ergeben, hat die erste richterliche Handlung dieserhalb am 5. August 1964 stattgefunden (Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts Heilbronn, Bl. 24 d. A.). Das Landgericht geht davon aus, dass die Weitergabe der Abbildungen aus dem Vorrat des Angeklagten an fünf verschiedene Tauschpartner in der Zeit von 1949 bis 1962 eine fortgesetzte Handlung sei; da der letzte Teilakt für die Verjährung maßgebend ist (BGHSt 1, 84, 91, 92), konnte ihr Lauf erst 1962 beginnen. Die Revision wendet sich gegen die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs, jedoch zu Unrecht.

Nach den Feststellungen bewahrte der Angeklagte die unzüchtigen Abbildungen nicht nur auf, sondern benutzte sie während des ganzen Zeitraums von 1949 bis 1962 dazu, den Tauschverkehr zu bewerkstelligen (UA S. 10). Hierfür erneuerte er den Bestand immer wieder. Für den Tausch stand das gesamte in dieser Weise „bearbeitete“ Material zur Verfügung. „Aus diesem umfangreichen Material bestritt“ der Angeklagte die Sendungen an die Partner (UA S. 6, 9), so dass „der gesamte Fotobesitz ausgenutzt und ausgewertet wurde“ (UA S. 11). Das war von vornherein das Ziel des Angeklagten, mochte auch die Person der Empfänger und Zahl und Art der weggegebenen Abbildungen noch nicht von Anfang an feststehen. Demnach ist das Urteil dahin zu verstehen, dass der Angeklagte nicht bloß sich zufällig bietende Gelegenheiten zu einzelnen Tauschgeschäften wahrnahm, sondern entsprechend einem vorgefassten Plan Tauschbeziehungen suchte, anknüpfte, aus dem immer wieder ergänzten Vorrat pflegte und, wenn auch im Wechsel der Tauschpartner, über den ganzen Zeitraum bis 1962 aufrechterhielt. Bei dieser Sachlage kann der Annahme des Landgerichts rechtlich nicht entgegengetreten werden, der Angeklagte habe das Verbreiten unzüchtiger Abbildungen mit Gesamtvorsatz betrieben. Da eine fortgesetzte Tat erst mit Beendigung der letzten Teilhandlung zu verjähren beginnt – hier 1962 –, ist keine Verjährung eingetreten (§ 67 Abs. 2 StGB).

Übrigens gilt das auch deswegen, weil der Angeklagte seine Sammlung unzüchtiger Abbildungen, wie einwandfrei im Urteil festgestellt, kraft einheitlichen Vorsatzes von Anfang an bis in das Jahr 1962 zum Zweck der Verbreitung vorrätig hielt. Denn da das „Vorrätighalten“ und das „Verbreiten“ unzüchtiger Abbildungen nur verschiedene Erscheinungsformen derselben Straftat sind (s. oben Abschn. 3 b), beging der Angeklagte diese über die einzelnen Vertriebshandlungen hin weiter durch „Vorrätighalten“ bis zur Entdeckung, jedenfalls bis in das Jahr 1962. Eine einheitliche Tat kann nur einheitlich verjähren. Daher ist es unerheblich, dass einzelne Vertriebshandlungen verjährt waren, wenn man sie für sich allein betrachtete.

4. Die Verurteilung wegen Kuppelei (§§ 180 Abs. 1, 181 Abs. 1 Nr. 2 StGB) besteht zu Recht.

a) Nach den Feststellungen förderte der Angeklagte das Unzuchttreiben seiner Frau durch tätiges Handeln, nämlich durch Einladen der Partner in seine Wohnung und durch Vorführen und Anfertigen unzüchtiger Aufnahmen. Er unterließ es also nicht bloß, gegen den Geschlechtsverkehr seiner Ehefrau mit anderen Männern einzuschreiten; die von dieser Annahme ausgehenden Darlegungen der Revision liegen mithin neben der Sache.

b) § 181 Abs. 1 Nr. 2 StGB ist nicht verfassungswidrig, wie der Bundesgerichtshof mehrfach entschieden hat (BGHSt 6, 167; Urteile vom 8. Mai 1963 – 2 StR 103/63 und vom 28. September 1965 – 1 StR 301/65). Das Bundesverfassungsgericht billigt diese Auffassung in ständiger Rechtsprechung durch Nichtannahme von Verfassungsbeschwerden gemäß § 93a Abs. 3 BVerfGG (vgl. Beschluss vom 17. Dezember 1965 – 1 BvR 452/65).

5. Die Strafzumessung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere kann die Revision nicht darauf gestützt werden, dass in anderen, möglicherweise ähnlichen Fällen, geringere Strafen verhängt worden sind (BGH Urteil vom 29. Juni 1965 – 1 StR 151/65).

II. Revision des Angeklagten Dr. ████████

1. Das Landgericht vernahm die Ehefrau des Angeklagten wegen ihrer vorher erklärten Aussageverweigerung (Bl. 244 d. A.) nicht als Zeugin in der Hauptverhandlung. Es verwertete jedoch ihre früheren Angaben zu den Kuppeleifällen ████████ (Abschnitt IV der Urteilsgründe). Frau ██ hatte, wie sich aus dem Urteil ergibt (UA S. 26), vor der Polizei bekundet, sie habe am 7. Oktober 1964 in ihrer Wohnung im Einvernehmen ihres Ehemannes mit dem Mitangeklagten ████ geschlechtlich verkehrt; vor dem Ermittlungsrichter █████ hatte sie nach Belehrung über ihr Zeugnisverweigerungsrecht diese ihr vorgehaltene Aussage widerrufen. Gleichwohl verwertet das Landgericht diese Angaben. Es meint, „auf diese polizeilichen Aussagen der Frau ██████ zurückgreifen“ zu können, und zwar „über die glaubhaften und zuverlässigen Bekundungen“ des Ermittlungsrichters (UA S. 26, 27).

Hierin sieht die Revision einen Verstoß gegen §§ 252, 261 StPO. Die Rüge greift durch.

a) Frühere Vernehmungen eines die Aussage gemäß § 52 StPO verweigernden Zeugen dürfen nicht verwertet werden (BGHSt 2, 99). Wie der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung entschieden hat, darf dann nur das herangezogen werden, was der vernehmende Richter über die vor ihm abgegebenen Erklärungen des über sein Zeugnisverweigerungsrecht ordnungsgemäß belehrten Zeugen aus seiner Erinnerung bekundet. Hierzu darf ihm sein Vernehmungsprotokoll notfalls durch Verlesung vorgehalten werden; die Entscheidung BGHSt 7, 194 besagt nichts anderes: sie verbietet nur den Vorhalt gegenüber nichtrichterlichen Zeugen. Verwertbar ist jedoch nur das, was auf den Vorhalt hin in die Erinnerung des Richters zurückkehrt, und es genügt nicht, wenn er nur erklärt, er habe die Aussage richtig aufgenommen (BGHSt 11, 338, 341).

Gegen diese Grundsätze hat das Landgericht verstoßen. Die wörtlich angeführten und anderen Urteilsstellen ergeben zur Überzeugung des Senats, dass die Strafkammer bei ihrer Entscheidung nicht die Bekundungen des vernehmenden Richters, Gerichtsassessor █████, verwertet, sondern unmittelbar auf die Aussage der Frau ██████ vor der Polizei zurückgegriffen hat. Nur diese selbst teilt sie nämlich im Urteil mit, dagegen nicht auch, dass der Richter als Zeuge sie aus seiner Erinnerung bestätigt habe. Als seine Aussage ist vielmehr nur festgestellt, dass Frau ██████ bei der richterlichen Vernehmung ihre „belastenden Angaben bei der Polizei“ widerrufen habe mit der Begründung, die Polizei habe sie überrumpelt. Ist mithin als Ergebnis seiner Aussage im Urteil festgehalten, dass er sich zwar des Widerrufs, nicht aber des Inhalts der „belastenden Angaben“ der Frau ██ ████████████ erinnert, so kommt nichts mehr darauf an, dass er ausweislich der Sitzungsniederschrift sich für den Inhalt der polizeilichen Bekundungen der Frau ███ überhaupt nur auf das frühere Vernehmungsprotokoll berufen hatte, noch auch darauf, dass er nach den dienstlichen Erklärungen der an der Hauptverhandlung mitwirkenden Richter entgegen der Sitzungsniederschrift doch die früheren Angaben der Frau ███ ███ der Polizei aus seiner Erinnerung an ihre richterliche Vernehmung bestätigt habe.

Das Ergebnis der Aussage eines Zeugen, wie überhaupt das Ergebnis der Hauptverhandlung, festzustellen und zu würdigen, ist allein Sache des Tatrichters; der dafür bestimmte Ort ist das Urteil. Was in ihm über das Ergebnis der Verhandlung zur Schuld- und Straffrage festgehalten ist, bindet das Revisionsgericht. Darüber ist kein Gegenbeweis zulässig (§ 337 StPO; so auch Ditzen, Dreierlei Beweis im Strafverfahren S. 97; Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO, 21. Aufl. Einl. Kap. 10 A 5; KMR 6. Aufl. Einl. 11 h; vgl. ferner BGHSt 16, 164, 166 und BGH Urteil vom 11. Oktober 1966 – 5 StR 404/66).

Da somit der Verfahrensfehler feststeht, braucht nicht erörtert zu werden, ob das Landgericht der Besonderheit des Falles ausreichend Rechnung getragen hat: nämlich dass Gerichtsassessor ███ als unmittelbares Ergebnis seiner Vernehmung nur das hätte wiedergeben können, was Frau ███████ im Gegensatz zu ihrer früheren polizeilichen Aussage bekundete.

b) Auf dieser Gesetzesverletzung kann das Urteil beruhen, soweit der Schuldspruch gegen den Angeklagten Dr. ████████ wegen der Kuppeleifälle ██████ in Betracht kommt. Denn die Strafkammer stützt die Verurteilung nicht nur (zulässigerweise) auf die Angaben des Angeklagten im Vorverfahren, sondern ausdrücklich auch auf die „übereinstimmenden“ Aussagen seiner Ehefrau (UA S. 27, 29). Es lässt sich hiernach nicht ausschließen, dass ihre Bekundungen zu der Überzeugung von der Schuld des Angeklagten beigetragen haben.

Das gilt jedoch nicht für die Verurteilung wegen des Vorfalls im Fasching 1961 (Abschnitt III der Urteilsgründe). Hier bezieht sich die Strafkammer ausschließlich auf die Angaben des Angeklagten, die Bekundungen des Beteiligten █████████ und den Inhalt des Lichtbildes, das die unzüchtige Szene festhielt (UA S. 21, 22).

2. Da die oben bezeichnete Verfahrensrüge zur Aufhebung der Verurteilung in den Fällen ███ zwingt, kommt es auf die weiteren Beanstandungen der Revision zu diesem Punkt nicht mehr an. Deshalb kann die Ablehnung des auf Vernehmung der Frau █████ und Frau ██████ gerichteten Beweisantrags unerörtert bleiben. Die Ausführungen des Beschwerdeführers im Rahmen der Sachbeschwerde geben Veranlassung zu folgendem Hinweis:

Wie das Urteil ausführt (UA S. 28), gab Kriminalobermeister ██ ███ der Hauptverhandlung an, er wisse nicht, dass er gegenüber Frau ███████ über sein Privatleben gesprochen und hierbei behauptet habe, seine erste Frau und sein Sohn seien bei einem Fliegerangriff ums Leben gekommen. Das Landgericht hält die abweichende Darstellung der Frau ████████ für richtig, meint andererseits aber, ██ habe nicht bewusst die Unwahrheit gesagt; er habe nur versucht, einer Bestätigung des Gesprächs „auszuweichen“. Hierin liegt ein Widerspruch: Wenn ██ ████ nicht mehr an den Inhalt des Gesprächs erinnerte und sich deshalb der objektiven Unrichtigkeit seiner Bekundung nicht bewusst war, so bestand für ihn kein Anlass, eine genaue Beantwortung „in betonter Abwehr“ zu umgehen. Die Begründung des Landgerichts ist daher nicht stichhaltig.

3. Der Schuldspruch im Fall ██ ██████ wird von dieser Unklarheit nicht betroffen; die Feststellungen stützen sich hier nicht auf Bekundungen des Zeugen ██. Auch sonst ist ein Rechtsfehler insoweit nicht erkennbar. Das Unrechtsbewusstsein ist einwandfrei festgestellt (UA S. 37).

Dagegen kann auch die für diesen Fall festgesetzte Einzelstrafe nicht bestehen bleiben, weil nicht auszuschließen ist, dass sich der Schuldspruch in den beiden Fällen ██████ hierauf ausgewirkt hat.

Der Tatrichter erhält dadurch Gelegenheit, sich mit den Ausführungen der Revision zur Strafzumessung auseinanderzusetzen.

III. Revision des Angeklagten ███████████ ███ ██

Die auch von diesem Beschwerdeführer erhobene Rüge einer Verletzung der §§ 252, 261 StPO greift durch, wie oben (Abschnitt II 1) dargelegt ist. Der Gesetzesverstoß durfte auch vom Angeklagten ████████ geltend gemacht werden (BGHSt 7, 194, 196). Er war ebenfalls durch den Verfahrensfehler beschwert. Der Ablauf des Geschehens konnte für die Angeklagten Dr. ████████ ██████ nur einheitlich festgestellt werden.

Schon aus diesem Grunde kann die Verurteilung des Angeklagten ███, dem nur diese Vorfälle zur Last gelegt worden sind, nicht bestehen bleiben. Auf die weiteren Verfahrensrügen kommt es deshalb nicht an. Was die Revision zur Sachbeschwerde vorträgt, wird der Tatrichter in der neuen Verhandlung zu berücksichtigen haben. Im Falle einer Verurteilung hat er Gelegenheit, auf die Bedenken einzugehen, die die Revision gegen die Ablehnung der Strafaussetzung zur Bewährung vorgebracht hat (BGHSt 20, 138).