Revision: Aufhebung wegen Fehlern bei Gewerbsmäßigkeit, Bandenbegriff und Wertersatz

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Autohändler Oskar ███ aus ████████████████, am ███████████ in ████████ – Westf., Weber u. a.

Sachbezeichnung: wegen Bandenschmuggels u. a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. Januar 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel Bundesrichter Dr. Jagusch Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien Bundesrichter Dr. Schalscha als beisitzende Richter, Amtsgerichtsrat ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten S__ wird das Urteil des Landgerichts in Trier vom 15. November 1952, soweit es ihn und die Angeklagten W__), Alfons ███ und BCT) betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. Ferner wird der Ausspruch über die gesamtschuldnerische Haftung der Angeklagten W__), S__), Sch__ und ████ für die Wertersatzstrafe aufgehoben.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die früheren Mitangeklagten W__), ████████, ███████ und PC__ hatten Ende Juni 1949 gemeinschaftlich mit einem Alois T__ u. a. drei Sack Rohkaffee von Luxemburg über die Grenze geschmuggelt und sie in die Werkstatt des ██████████ Ohligs gebracht. Ein oder zwei Tage später beförderte der Angeklagte █████ diesen Kaffee in einem Kraftwagen zu dem Abnehmer.

Am 14. August 1949 fuhren W__), der frühere Mitangeklagte █████ und Alois █████ in dem Mietkraftwagen des Angeklagten S__ erneut zur Grenze. Die drei Erstgenannten brachten gemeinsam mit den früheren Mitangeklagten ██████ und Alfons T__ zwei Sack Rohkaffee und einen Sack Röstkaffee unverzollt und unversteuert nach Deutschland. W__ ließ sich von █████████ Wagen geben und holte den Kaffee ab. Alsdann stieg █████ wieder ein. Als sie vor Kyllburg auf eine Zollstreife stießen, wurden die Säcke abgeladen und im Wald versteckt.

Das Landgericht hat den Angeklagten █████ wegen fortgesetzter Vorteilsbeihilfe zur fortgesetzten bandenmäßigen und gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung bestraft. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung des sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

1. Die Strafkammer hält den Angeklagten S__ der Beihilfe zur gewerbsmäßigen Zollhinterziehung gemäß § 401 Abs. 1 RAbgO für schuldig, weil er gewusst habe, dass die Schmuggler – gemeint sind ersichtlich die früheren Mitangeklagten W__), ███████, Sch__ und EC__ – gewerbsmäßig handelten. Das ist rechtsirrig. Das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit ist in § 401b Abs. 1 RAbgO kein strafbegründender, sondern ein strafschärfender Umstand. Es ist daher gemäß § 50 Abs. 2 StGB lediglich dem Teilnehmer zuzurechnen, bei dem es vorliegt (Urteil des Senats vom 30. Juni 1953 – 1 StR 799/52).

In dem Urteil werden keine Feststellungen darüber getroffen, ob der Angeklagte █████ bei einer der Fahrten die Absicht hatte, sich aus der wiederholten Begehung derartiger Straftaten eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen. Auch aus den Umständen ist dies nicht mit hinreichender Sicherheit zu entnehmen. Die Bestrafung wegen Beihilfe zum Vergehen gegen § 401b Abs. 1 RAbgO kann daher nicht bestehen bleiben. Der Senat ist auch nicht zur Berichtigung in der Lage, weil die Möglichkeit besteht, dass bei erneuter Prüfung unter zutreffenden rechtlichen Gesichtspunkten ein gewerbsmäßiges Handeln auch des Angeklagten █████ festgestellt wird.

Das Urteil muss somit schon aus diesem Grunde aufgehoben werden.

2. Auch die Verurteilung des Angeklagten ███████████ wegen Beihilfe zum Bandenschmuggel ist zum Teil nicht rechtsirrtumsfrei begründet.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs ist der Tatbestand des § 401b Abs. 2 Nr. 1 RAbgO nur gegeben, wenn mindestens drei an der Verbindung beteiligte Personen bei der Ausführung der Tat zeitlich und örtlich zusammenwirken (BGHSt 3, 40, 42; vgl. ferner BGHSt 4, 32). Dem Urteil ist nicht zu entnehmen, dass dies bei der Fahrt Ende Juni 1949, die den einzigen Tatbeitrag des Angeklagten bei diesem Vorfall darstellte, der Fall war.

Abgesehen hiervon hatte es der Erörterung bedurft, ob der Schmuggel nicht bereits beendet war, als der Angeklagte ███████████ tätig wurde. Eine Beendigung in diesem Sinne liegt vor, wenn das geschmuggelte Gut „in Sicherheit“ gebracht und zur Ruhe gekommen ist. Diese Voraussetzungen konnten mit der Unterbringung in der Werkstatt des W__ gegeben sein (vgl. BGHSt 3, 40, 43 f.).

Der Tatrichter hätte daher den Sachverhalt in dieser Richtung prüfen müssen.

War die Tat schon beendet, als der Angeklagte die Kaffeesäcke abfuhr, so konnte er sich nicht mehr der Beihilfe schuldig machen. Dagegen käme seine Bestrafung wegen Vergehens gegen § 403 RAbgO oder § 257 StGB, § 398 RAbgO in Frage (vgl. BGHSt 4, 107).

3. In dem zweiten Falle sind die äußeren Merkmale des § 401b Abs. 2 Nr. 1 RAbgO ohne Rechtsirrtum festgestellt. Der Angeklagte hat hier vor Beendigung der Tat mit mehr als zwei Beteiligten zusammengewirkt.

Jedoch ist die Zusammenfassung mit dem ersten Vorfall in einer fortgesetzten Handlung abgesehen von den sich aus den Ausführungen zu 2) ergebenden rechtlichen Zweifeln nach den bisherigen Feststellungen nicht gerechtfertigt. Das Landgericht verweist insoweit auf die rechtliche Würdigung zu den Straftaten der Angeklagten W__), █████, ██████ und █████. Diese Erörterungen passen aber nicht für die dem Angeklagten vorgeworfenen Taten. Die Ausführungshandlungen waren bei ihm nicht gleichartig. Abgesehen hiervon spricht auch die geringe Zahl von nur zwei Taten, die zudem sechs Wochen auseinanderlagen, gegen das Vorliegen eines Gesamtvorsatzes. Es hätte demnach eines näheren Eingehens hierauf bedurft (BGHSt 1, 313, 315).

4. Bei der neuen Entscheidung wird der Tatrichter auch Gelegenheit haben, auf die Ausführungen der Revision einzugehen.

Die bisherige Begründung, mit der das Landgericht den Angeklagten für überführt hält, kann zu Missverständnissen Anlass geben. Die Strafkammer führt Umstände an, aus denen der Angeklagte bei der ersten Fahrt entnehmen musste, um was für eine Fracht es sich handelte. Sie schließt daraus, dass er Kenntnis von dem Erwerb des Kaffees durch Schmuggel hatte. Diese Feststellung wird aber wieder dadurch in Frage gestellt, dass im Anschluss daran gesagt wird:

„Kein Zweifel mehr konnte für den Angeklagten aber bei seiner zweiten Fahrt bestehen.“

Diese Ausdrucksweise könnte darauf hindeuten, dass bei dem Angeklagten solche Zweifel anlässlich des ersten Vorfalls doch vorhanden und nicht überwunden waren. Sie wären mit der Annahme des unbedingten Vorsatzes, von dem das Landgericht ausgeht, kaum vereinbar.

Ferner wird zu erörtern sein, worin die Beihilfe anlässlich des zweiten Unternehmens bestanden hat. Es könnte naheliegen, sie schon darin zu erblicken, dass er die Täter wenigstens mit bedingtem Vorsatz zur Grenze brachte und ihnen den Wagen überließ. Sollte die Strafkammer aber, wie sie es anscheinend bisher getan hat, annehmen, dass ein vorsätzliches Handeln erst in Betracht kam, als der Angeklagte, nachdem er in das Fahrzeug gestiegen war, die Kaffeesäcke erblickte, so könnte es angebracht sein, auf den von der Revision behaupteten und durch die Feststellungen des Urteils nicht ausgeschlossenen Umstand einzugehen, dass auch weiterhin ████████ nicht der Angeklagte █████ am Steuer saß. Wesentlich könnte auch sein, wie sich der Angeklagte bei dem Ausladen und Verstecken des Schmuggelgutes verhielt.

Schließlich ist die Ansicht des W__), dass der Angeklagte „aus vielen Anzeichen hätte konkreten Verdacht schöpfen müssen“, in dieser Form kein verwertbarer Umstand. Vielmehr hätte es einer Ermittlung dieser Anzeichen und ihrer Würdigung durch das Gericht bedurft.

5. Der Ausspruch zur Wertersatzstrafe gibt ebenfalls zu Bedenken Anlass.

Nach dem Urteilssatz sollen die Angeklagten für die erkannte Wertersatzstrafe „als Gesamtschuldner nach Maßgabe ihrer Beteiligungen an den einzelnen Straftaten haften.“ Dieser Ausspruch ist ungenügend, weil das Urteil den Umfang der gesamtschuldnerischen Haftung nicht ausreichend klarstellt. Die Entscheidung darf insoweit nicht dem Vollstreckungsverfahren nach §§ 458, 462 StPO überlassen werden. Es ist vielmehr Sache des erkennenden Gerichts, den Urteilssatz, der die Grundlage der Vollstreckung bildet, so zu fassen, dass er für sich allein verständlich ist und über die zahlenmäßige Haftung der Gesamtschuldner im Verhältnis zueinander keine Zweifel lässt (Urteil des Senats vom 19. Mai 1953 – 1 StR 41/53 – 4 KMs 3/52 des Landgerichts Trier).

Falls die Strafkammer in der neuen Verhandlung zu dem Ergebnis gelangen sollte, dass bei dem Angeklagten keine fortgesetzte Handlung, sondern zwei selbständige Taten in Betracht kommen, werden gemäß § 78 Abs. 1 StGB zwei getrennte Wertersatzstrafen festzusetzen sein.

6. An den beiden dem Angeklagten ████ zur Last gelegten Vorfällen waren die Angeklagten W__), ██████, Sch__), EC__), PC__), W__) und Alfons X__ beteiligt.

Die zu 1) bis 3) erörterten Rechtsfehler haben keinen Einfluss auf den Schuldspruch hinsichtlich der Angeklagten W__), S__), ████ und EC__). Dagegen bestehen gegen die Verurteilung der Angeklagten PC__), V__ und Alfons wegen fortgesetzter Beihilfe zur gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung dieselben Bedenken wie bei dem Angeklagten ██████ (oben Ziff. 1). Gemäß § 357 StPO muss das Urteil daher auch aufgehoben werden, soweit diese Angeklagten bestraft worden sind.

Ferner bedarf es hinsichtlich der Angeklagten W__), S__), ██████████ und E__ der Aufhebung des Urteils, soweit sich der Ausspruch über die gesamtschuldnerische Haftung für den Wertersatz auf sie bezieht (vgl. die Darlegungen zu 5).

In der neuen Verhandlung wird das Landgericht bei den Angeklagten S__), PC__), ██████ und Alfons ███ die Anwendbarkeit des § 23 StGB zu prüfen haben.