Treuepflicht des Alleinmaklers; Wegfall von Sachwucher und teilweiser Freispruch

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Immobilienmakler Wilhelm G. ████ aus █████████, geboren am ██ 1927 in ████, Kreis ████, wegen Betruges u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. August 1970, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Loesdau als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Moesl, Bundesrichter Pikart, Bundesrichter Meise, Bundesrichter Strickert als beisitzende Richter, Landgerichtsrat Dr. ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ ██ ███ als Verteidiger, Justizangestellter ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten █████ wird das Urteil des Landgerichts Landshut vom 13. Oktober 1969, soweit es ihn betrifft,

1. in den Fällen B 2a und B 2b der Urteilsgründe aufgehoben. Der Angeklagte wird insoweit freigesprochen. Die ausscheidbaren Kosten und notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse;

2. im Schuldspruch dahin geändert, dass im Fall B 7b die Verurteilung wegen Untreue zum Nachteil ███ und in den Fällen B 4, B 7a sowie B 7b der Urteilsgründe die Verurteilungen wegen Sachwuchers entfallen;

3. im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue, Betrugs und Sachwuchers in mehreren Fällen zu einer Gesamtgefängnisstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten sowie zu zusätzlichen Geldstrafen verurteilt und ihm die Ausübung des Berufs als Immobilienmakler auf die Dauer von zwei Jahren und sechs Monaten untersagt.

Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

A. Verfahrensrügen

1. Die Rüge einer Verletzung der §§ 249, 261 StPO greift nicht durch. Ausweislich des Sitzungsprotokolls (Bd. IV Bl. 651) sind in der Hauptverhandlung „alle in Frage kommenden Alleinaufträge, desgleichen die sog. ‚V-Formulare‘ verlesen“ worden. Dieser Protokollvermerk ist für den Nachweis der Verlesung in den von der Revision gerügten Fällen ausreichend. Auf die Frage der Verlesung des Übereignungsvertrages im Falle ██████ (B a) braucht nicht eingegangen zu werden, weil insoweit das Urteil aus sachlichen Gründen keinen Bestand haben kann.

2. Zu Unrecht beanstandet die Revision, dass die Zeugen ████████ und ███ nicht vereidigt worden seien und eine begründete Entscheidung über deren Nichtvereidigung fehle (§§ 59, 64 StPO).

Die Strafkammer hat diese beiden Zeugen in der Vormittagssitzung am 4. Verhandlungstag vernommen. Sie hat unmittelbar nach der Anhörung der Zeugen die Entscheidung über die Vereidigung jeweils zurückgestellt und vor Beginn der Mittagspause beschlossen und verkündet: „... die übrigen heute vernommenen Zeugen bleiben als Geschädigte unvereidigt“ (Protokoll Bd. IV Bl. 647). Ein solches Vorgehen war zulässig und entsprach den Vorschriften der §§ 61 Nr. 2, 64 StPO.

Entgegen der Ansicht der Revision kann in diesem Zusammenhang auch nicht von einer „pauschalen Entscheidung“ die Rede sein. Der vorgenannte Beschluss bezog sich eindeutig auf die Zeugen, bezüglich deren sich die Strafkammer eine Entscheidung über die Frage der Vereidigung vorbehalten hatte.

3. Die Aufklärungsrüge ist mangels hinreichender Angabe des Beweisthemas bereits unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Sie könnte ohnehin keinen Erfolg haben.

Die Feststellung und Würdigung der der Erteilung des Alleinauftrags zugrunde liegenden Motivation der Zeugin ███ war Aufgabe des Gerichts. Die Strafkammer hat dabei in zulässiger Weise die Eindrücke des Zeugen ██ berücksichtigt, die dieser bei geschäftlichen Besprechungen mit Frau ███ gewonnen hatte. Die Zuziehung eines psychologischen Sachverständigen musste sich dem Gericht nicht aufdrängen.

B. Sachrüge

Die Sachrüge führt teilweise zum Erfolg.

I. Schuldspruch

Die Revision verkennt bei der rechtlichen Beurteilung der dem Angeklagten angelasteten Vorgänge die Tragweite der mit den Betroffenen abgeschlossenen Verträge.

Die von den gewöhnlichen Maklerverträgen abweichende Vertragsgestaltung der Alleinaufträge bedeutete für die Auftraggeber eine erhebliche Bindung: Ausschluss des Rechts auf freien Widerruf des Auftrags auf ein Jahr; Verbot der Inanspruchnahme eines weiteren Maklers; Schadenersatz oder Honoraranspruch bei Verletzung der Alleinauftragsklausel oder bei Selbstabschluss durch den Auftraggeber in Höhe der Gesamtprovision; Aufwandsentschädigungen auch für den Nichterfolgsfall (1 % bzw. Pauschale).

Diese weitgehende Gebundenheit der Auftraggeber verpflichtete andererseits den Angeklagten zu einer intensiven Tätigkeit im Interesse der Auftraggeber, insbesondere zur Bemühung um die Erzielung eines möglichst günstigen Preises (vgl. BGH NJW 1966, 1406 Nr. 3; 1969, 1627 Nr. 6; 1964, 1468 Nr. 2).

1. Betrug z. N. ███ (B 1 der Urteilsgründe)

Die Annahme eines Fingierungsbetrugs ist rechtsbedenkenfrei.

Mit ihren Ausführungen zu der der Erteilung des Alleinauftrags zugrunde liegenden Motivation der Zeugin ███ und damit zur Ursächlichkeit der Täuschungshandlung des Angeklagten wendet sich die Revision in unzulässiger Weise gegen die Urteilsfeststellungen und die Beweiswürdigung.

Den Vermögensschaden sieht die Strafkammer zutreffend in der weitreichenden vertraglichen Bindung, die die um eine schnelle Veräußerung ihres Grundstücks bemühte Auftraggeberin – als Gegenleistung für die (wahrheitswidrig) zugesicherte rasche Verkaufsmöglichkeit zu einem höheren, ihre ursprünglichen Preisvorstellungen übersteigenden Kaufpreis – und in der Eingehung von Zahlungsverpflichtungen (Aufwendungsersatz auch im Nichterfolgsfall, „Reuegeld“) übernommen habe.

Mit der Erteilung des eindeutig umrissenen Alleinauftrags garantierte die Auftraggeberin dem Angeklagten das vereinbarte Honorar auch für den Fall des Abschlusses durch eigene Bemühungen oder durch Inanspruchnahme eines anderen Maklers. Was die Revision insoweit gegen die Unmittelbarkeit des Schadens vorträgt, liegt angesichts dieser klaren vertraglichen Verpflichtung der Auftraggeberin neben der Sache.

Die die subjektive Tatseite betreffenden Einwendungen der Revision, der Angeklagte habe den Aufwendungsersatz gar nicht beanspruchen wollen, gehen fehl. Nach den Feststellungen der Strafkammer ging der Angeklagte selbst davon aus, dass ein rascher Verkauf zu dem von ihm genannten höheren Kaufpreis nicht möglich war; er rechnete damit und bezweckte gerade, sich auf Grund der vertraglichen Klauseln – sei es als Aufwandsentschädigung oder Schadensersatz – einen ungerechtfertigten Vermögensvorteil zu verschaffen.

2. Untreue z. N. ███████ (B 2b der Urteilsgründe)

Die Verurteilung wegen einer in Tateinheit mit Sachwucher stehenden Untreue z. N. ███████ kann nicht aufrechterhalten werden. Nach den sehr knappen Feststellungen (UA S. 16/17, 54) sieht die Strafkammer – ohne dies allerdings ausdrücklich zu sagen – offenbar eine treuwidrige Handlung darin, dass der Angeklagte den Abschluss eines notariellen Kaufvertrags über den Ankauf des Anwesens ███ zu den in der V-Vereinbarung vom 3. August 1965 genannten Bedingungen aus Gewinnstreben hintertrieben hat.

Die Strafkammer hat hierbei verkannt, dass diese Vereinbarung eine Treuepflicht des Angeklagten i. S. des § 266 StGB bezüglich dieses Kaufkomplexes nicht begründet hat. Wie sich aus der Vertragsgestaltung ergibt, bezweckte die V-Vereinbarung für die Vertragsparteien ersichtlich lediglich eine Provisionsgarantie zugunsten des Angeklagten für den Fall des Nichtzustandekommens eines Kaufvertrags. Allein aus dieser besonderen Honorarabsprache lässt sich eine derartige Treuepflicht nicht herleiten. Im Übrigen ergab sich aus der Beteiligung der Verkäuferin an der V-Vereinbarung für ███ klar, dass der Angeklagte bezüglich des Grundstücks ███ eine Doppeltätigkeit, d. h. eine Vermittlungstätigkeit für beide Teile ausübte. Auch deshalb konnte █████ nicht erwarten, dass der Angeklagte insoweit ihre Vermögensinteressen wahrnehmen werde (vgl. BGH NJW 1964, 1467 Nr. 2).

3. Sachwucher z. N. ███████ und ████ (B 2a und b der Urteilsgründe)

Die Verurteilung wegen Sachwuchers (§ 302e StGB) wird in diesen beiden Fällen von den Feststellungen nicht getragen.

Schon eine „Ausbeutung der Unerfahrenheit“ der Auftraggeber durch den Angeklagten ist nicht hinreichend dargetan. Einerseits wird ausgeführt, dass die Betroffenen „in geschäftlichen Dingen völlig unerfahren und hilflos“ waren und „die Tragweite der eingegangenen Verpflichtungen nicht übersahen“ (UA S. 13, 15). An anderer Stelle (UA S. 51/52) heißt es, dass „alle Beteiligten“, d. h. auch ███████ und Frau ████, „genau wussten, dass die Aufwandsentschädigungssumme in krassem Missverhältnis zum wirklichen Aufwand stand“. Diese Feststellungen lassen sich nicht ohne Weiteres miteinander vereinbaren. „Unerfahrenheit“ ist der Mangel an Geschäftskenntnis und Lebenserfahrung, der die Fähigkeit zur Wahrnehmung oder zutreffenden Beurteilung wirtschaftlicher Zustände und rechtsgeschäftlicher Vorgänge ausschließt oder beeinträchtigt (vgl. BGHSt 11, 186; 13, 233). Erkannten aber die Auftraggeber die Unverhältnismäßigkeit der von ihnen eingegangenen Verpflichtung, so kann demnach nicht unbedingt von einer „Ausbeutung der Unerfahrenheit“ gesprochen werden. Möglicherweise hat die Strafkammer auch die Tragweite dieses Merkmals verkannt.

Jedenfalls ist aber ein Handeln aus „Gewohnheitsmäßigkeit“ den Feststellungen nicht zu entnehmen. Gewohnheitsmäßig handelt, wer aus einem durch Übung ausgebildeten, selbständig fortwirkenden Hang, dessen Befriedigung ihm bewusst oder unbewusst zur Gewohnheit geworden ist, tätig wird (BGH, Urteil vom 8. Juli 1969 – 1 StR 224/69; RGSt 32, 394, 397; 39, 308, 311). Im Einklang mit der feststehenden Rechtsprechung sind an das Merkmal der Gewohnheitsmäßigkeit strenge Anforderungen zu stellen. Eine bloß vorübergehende Neigung genügt insoweit nicht (vgl. RGSt 32, 394, 397; 58, 24, 26). Die Begründung eines eingewurzelten, selbsttätig fortwirkenden Hanges setzt regelmäßig voraus, dass der Täter mehrere spezifisch deliktsbezogene Handlungen begangen hat (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1964 – 1 StR 527/63; RGSt 58, 24, 26; Maurach, Lehrbuch BT 5. Aufl. S. 664; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer, 37. Aufl. § 260 StGB Anm. 2). Bloße Gelegenheitstaten, für die etwa ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang kennzeichnend sein kann (vgl. RGSt aaO), scheiden als Grundlage eines derartigen Hanges aus.

So lag es aber hier. Eine Gewohnheitsmäßigkeit konnte nicht schon den beiden sachlich eng zusammenhängenden Handlungen des Angeklagten als solchen entnommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1964 – 1 StR 527/63; RGSt 58, 24, 26; 70, 338, 340). Frühere wucherische Taten des Angeklagten, die insoweit indizielle Bedeutung haben könnten, sind nicht festgestellt. Allein die Tatsache, dass dem Angeklagten unter Hinweis auf sein mangelndes ordnungsgemäßes Geschäftsgebaren, u. a. die Berechnung „überhöhter Pauschalbeträge als Entschädigung im Nichterfolgsfall“, die Aufnahme in den bayerischen Maklerverband verweigert wurde (UA S. 9), lässt eine solche Schlussfolgerung nicht zu. Im Übrigen sind „überhöhte“ Beträge nicht unbedingt wucherisch i. S. des § 302e StGB; auch irgendwelche Ausnutzungshandlungen sind in diesem Zusammenhang nicht festgestellt. Für ein gewerbsmäßiges Handeln des Angeklagten sind den Feststellungen ebenfalls keine hinreichenden Anhaltspunkte zu entnehmen.

Die Verurteilung wegen Sachwuchers kann somit aus Rechtsgründen keinen Bestand haben. Weitere Feststellungen sind insoweit nicht zu erwarten. Der Senat kann daher im Fall B 2a von sich aus freisprechen (§ 354 Abs. 1 StPO); Gleiches gilt für den Fall B 2b, da auch der Schuldspruch wegen tateinheitlich begangener Untreue z. N. ██ nicht aufrechterhalten werden kann (vgl. unter I 2).

4. Versuchter Betrug z. N. ██ (B 3 der Urteilsgründe)

Die Revision wendet sich gegen die Verurteilung wegen versuchten Betruges mit dem Hinweis, dass für den Angeklagten keine besondere Offenbarungs- oder Betreuungspflicht gegenüber ██ und auch kein Verbot bestanden hätte, diesem die Zahlung einer Sonderprämie vorzuschlagen.

Dieser Hinweis geht fehl. Auch demjenigen, der keine Offenbarungs- und Betreuungspflichten hat, ist es nicht gestattet, seines Vorteils wegen einen anderen durch die Behauptung unwahrer Tatsachen zu täuschen, um ihn dadurch zu vermögensschädigenden Verfügungen zu veranlassen.

Dies aber hat der Angeklagte dadurch getan, dass er von ██ eine Zusatzprovision von 10.000,– DM mit der Begründung verlangte, das Anwesen der Witwe ███ sei außerordentlich billig. Mit dieser Erklärung hat der Angeklagte falsche Tatsachen behauptet und nicht nur ein bloßes unrichtiges Werturteil abgegeben. Er brachte zum Ausdruck, dass der Preis erheblich unter dem Verkehrswert liege. Tatsächlich aber überstieg der Preis von 300.000,– DM zuzüglich Leibgeding, den er für das Anwesen der Witwe ███ vorschlagen wollte und später auch vorschlug, den wirklichen, auf höchstens 300.000,– DM geschätzten Wert (UA S. 11, 17). Die Erklärung des Angeklagten kann auch nicht etwa als eine nicht ernst zu nehmende „übertriebene Anpreisung“, mit der er nur das Interesse des ████ erwecken wollte, angesehen werden. Eine solche Annahme ist abgesehen von dem in der Erklärung liegenden greifbaren und nachprüfbaren sachlichen Inhalt auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil der Angeklagte mit der Erklärung sein Verlangen nach einer Sonderprovision begründete.

Auch die weiteren Ausführungen der Strafkammer, mit denen sie die Annahme eines versuchten Betruges begründet hat, lassen einen Rechtsirrtum zum Nachteil des Angeklagten nicht erkennen.

5. Betrug z. N. ███ (B 4 der Urteilsgründe)

Die Verurteilung wegen Betrugs ist aus den Erwägungen zu B 1 (vgl. unter I 1.) rechtlich nicht zu beanstanden.

6. Tatkomplex B 5 der Urteilsgründe

a) Fortgesetzte Untreue z. N. ███ (B 5 b und c)

Entgegen der Auffassung der Revision ist die Strafkammer zutreffend davon ausgegangen, dass dem Angeklagten als Vermittlungsmakler auf Grund des Alleinauftrags eine Treuepflicht i. S. des § 266 StGB gegenüber den Auftraggebern oblag.

Zum Treubruchtatbestand genügt allerdings weder die Pflicht als solche, einen Vertrag zu erfüllen, noch die einem Vertrag innewohnende allgemeine Pflicht (vgl. § 242 BGB), auf die Interessen des Partners gebührend Rücksicht zu nehmen (BGHSt 1, 189; RGSt 77, 150).

Das mag auch für den gewöhnlichen Maklervertrag zutreffen. Bei dem dienstvertragsähnlichen, gegenseitigen Vertrag, wie ihn der Alleinauftrag – sei es zum Verkauf oder Ankauf eines Grundstücks – darstellt, entspricht dagegen der weitgehenden Bindung des Auftraggebers (vgl. oben) die Verpflichtung des Maklers, im Interesse des Auftraggebers tätig zu werden (BGH NJW 1966, 1406 Nr. 3; 1969, 1627 Nr. 6; Dyckerhoff/Rinke, Das Recht des Immobilienmaklers 6. Aufl. S. 119). Ein solcher Alleinauftrag verpflichtet den Makler, alles in seinen Kräften Stehende zu tun, um einen seinem Auftraggeber vorteilhaften Vertragsabschluss zu erreichen, insbesondere einen möglichst günstigen Kaufpreis für diesen zu erzielen (BGH NJW 1964, 1467 Nr. 2; OLG Hamm MDR 1957, 36; Glaser/Warneke, Das Maklerrecht in der Praxis 4. Aufl. S. 147; Rust MDR 1957, 206; Warncke MDR 1961, 725, 726; vgl. auch BGH NJW 1966, 1405 Nr. 3; 1969, 1627 Nr. 7). Wird der Auftraggeber auf einen längeren – vorliegend mit einem Jahr ungewöhnlich langen (vgl. OLG Hamm NJW 1966, 887 Nr. 10) – Zeitraum verpflichtet, sich ausschließlich der Hilfe des beauftragten Maklers beim Abschluss des Vertrages zu bedienen, schaltet also der Makler die eigene Initiative des Auftraggebers aus und behält sich die Führung der Vertragsverhandlungen vor, so erklärt er damit, dass er als Vertrauensmann des Auftraggebers ausschließlich dessen Vermögensinteressen wahrnehmen werde („Vertrauensmakler“ BGH NJW 1964, 1467 Nr. 2). Der Auftraggeber kann daher erwarten, dass er selbst keine Tätigkeit mehr zu entfalten braucht, um seinen Vorteil bei den Verhandlungen zu wahren. Bei derartigen Absprachen bildet somit die Wahrnehmung der Vermögensinteressen des Auftraggebers einen wesentlichen Inhalt des dienstvertragsähnlichen Rechtsgeschäfts. Der Angeklagte hatte vorliegend umso mehr die Verpflichtung zur Wahrung der Vermögensinteressen der Auftraggeber, als die von ihm ebenfalls im Alleinauftrag übernommene Verkaufsvermittlung von deren Grundstücken nach den ihm bekannten Vorstellungen der Auftraggeber in unmittelmarem finanziellen Zusammenhang mit dem beabsichtigten Ankauf der Wohnblocks stand.

Der Angeklagte hat die ihm obliegende Treuepflicht schuldhaft verletzt. Er hat bei der Vermittlung der Kaufverträge in den Fällen █████ und ██ (B 5 b und c) mit den Verkäufern eine Mehrerlösvereinbarung getroffen, wonach diese sich zur Zahlung eines auf den Kaufpreis aufzuschlagenden Entgelts an ihn verpflichteten, und sie veranlasst, den notariellen Kaufverträgen entsprechend erhöhte Kaufpreise zugrunde zu legen. Der Angeklagte war also nicht bestrebt, für seine Auftraggeber ███ einen möglichst günstigen Kaufpreis zu erzielen. Durch die Vereinbarung eines zusätzlichen, den Kaufpreis erhöhenden Gewinns hat er vielmehr treuwidrig gehandelt (vgl. BGH, Urteil vom 1. April 1969 – 1 StR 614/68 bei Dallinger MDR 1969, 534).

Durch diese vorsätzliche Untreuehandlung ist auch seinen Auftraggebern ein Nachteil entstanden. Diese haben sich gegenüber den Verkäufern in den notariellen Kaufverträgen zur Zahlung eines um reine Provisionsbeträge erhöhten Kaufpreises verpflichtet.

Die Revision beruft sich zur Rechtfertigung der Zulässigkeit einer derartigen Mehrerlösvereinbarung zu Unrecht auf die Entscheidung BGH IV ZR 1162/68 vom 16. Januar 1970. Der dieser Entscheidung zugrunde liegende Fall liegt anders. Dort hatte der Makler dem Käufer gegenüber lediglich die Stellung eines Nachweismaklers (gewöhnlicher Maklervertrag), die eine solche Treupflicht nicht begründet.

b) Fortgesetzter Betrug z. N. ███ (B 5 a bis c)

Die Strafkammer sieht die Täuschungshandlung zutreffend darin, dass der Angeklagte seine Auftraggeber durch die wahrheitswidrige Zusage, der Verkauf zum Abschluss ihres Anwesens stehe unmittelbar bevor, zum Abschluss der notariellen Kaufverträge über den Ankauf der Wohnblocks veranlasst hat. Die Erwägungen zum Vermögensschaden gehen jedoch teilweise fehl. Die Strafkammer ist insoweit von einem unzutreffenden Schuldumfang ausgegangen.

Den hier maßgeblichen Schaden sieht die Strafkammer einmal in der Verpflichtung zur Zahlung eines durch die Mehrerlösvereinbarung um einen zusätzlichen Gewinn des Angeklagten erhöhten Kaufpreises. Dabei verkennt die Strafkammer jedoch die tatbestandlichen Voraussetzungen des Betruges. Hierzu gehört, dass der Täter den Vorteil unmittelbar aus dem Vermögen des Geschädigten in der Weise anstrebt, dass der Vorteil das Spiegelbild des Schadens ist (BGHSt 6, 116).

Das trifft jedoch für den Mehrerlös nicht zu; denn dieser sollte dem Angeklagten auf Grund der Mehrerlösvereinbarung aus dem Vermögen der Verkäufer zufließen (vgl. die ähnliche Lage im Verhältnis Provisionsvertreter – Kunde, BGH NJW 1961, 684 Nr. 26).

Soweit die Strafkammer dagegen den tatbestandlich relevanten Schaden in der Entstehung des Provisionsanspruchs des Angeklagten gegen seine Auftraggeber sieht, ist das rechtlich nicht zu beanstanden. Allerdings ist Grundlage für den Lohnanspruch des Maklers bereits der Maklervertrag, durch dessen Abschluss der Makler eine rechtlich geschützte Anwartschaft auf den Lohn hat. Der Abschluss des (vermittelten) Kaufvertrags ist jedoch die Voraussetzung, von deren Eintritt die volle Entstehung des Anspruchs auf die Maklerprovision abhing (BGH NJW 1965, 964 Nr. 3; Soergel/Siebert BGB 10. Aufl. § 652 Rn. 22). Schaden und Vorteil sind somit die unmittelbare Folge derselben Vermögensverfügung des Geschädigten.

c) Die Annahme einer jeweils fortgesetzten Tat ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Da der Angeklagte zu den getäuschten Auftraggebern ███ schon bei Vornahme der wiederholten Täuschungen in einem Treueverhältnis stand, hat die Strafkammer auch zu Recht Tateinheit zwischen Untreue und Betrug angenommen (BGHSt 8, 254, 260; BGH LM StGB § 263 Nr. 34).

d) Fortgesetzter Betrug z. N. der Wohnblockverkäufer ███████, ███ und ████ (B 5 a bis c)

Die Annahme eines Betrugs zum Nachteil der jeweiligen Verkäufer der Mietblocks durch deren Veranlassung zum Abschluss der notariellen Kaufverträge mittels Täuschung über die Zahlungsfähigkeit der Eheleute ███ ist rechtsbedenkenfrei.

Zutreffend hat die Strafkammer hier ebenfalls den Schaden in der Entstehung der jeweiligen Provisionsforderungen des Angeklagten gegen die Verkäufer gesehen.

7. Tatkomplex B 7 der Urteilsgründe

a) Untreue z. N. ███ (B 7 a und b)

Die Strafkammer hat insoweit eine Treupflichtverletzung aus dem Alleinauftrag ███ darin gesehen, dass der Angeklagte seine Auftraggeberin durch Vermittlung des – zahlungsunfähigen – Käufers ██ und entsprechendes Zureden zum Abschluss einer V-Formularvereinbarung veranlasst und dieser Vereinbarung für sie ungünstigste Kaufbedingungen unterschoben hat.

Dies ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Beim Treubruchtatbestand genügt als Treupflichtverletzung jede Einwirkung tatsächlicher Art, die das anvertraute Vermögen unmittelbar oder auch nur mittelbar beeinträchtigt. Der Senat hat es daher auch als Treubruch angesehen, wenn der Täter den Geschäftsherrn treuwidrig zu einer nachteiligen Vermögensverfügung – etwa der Eingehung einer Verbindlichkeit – mit anderen Worten zu einer rechtsgeschäftlichen Selbstschädigung veranlasst (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 1962 – 1 StR 381/62 S. 14 ff; vgl. auch RG JW 1934, 2773).

Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob die Vermögensbeeinträchtigung Folge der Eingehung von Verbindlichkeiten des Treugebers gegenüber einem Dritten, gegenüber dem treupflichtigen Täter oder – wie im vorliegenden Fall der V-Formularvereinbarung – gegenüber beiden ist (BGH aaO). Ein derartiger Fall des Treubruchs ist insbesondere dann gegeben, wenn der Täter unter Ausnutzung der geschäftlichen Unerfahrenheit des zu Betreuenden handelt (vgl. RGSt 38, 386).

So lag es aber nach den getroffenen Feststellungen im vorliegenden Fall. In der V-Formularvereinbarung (UA S. 30 f) hat die Strafkammer nicht nur eine Verpflichtung der Auftraggeberin gegenüber dem Angeklagten (Teil II) gesehen; sie hat sie vielmehr auch als Vorvertrag mit dem Kaufinteressenten ausgelegt (UA S. 32). Das ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Mit der Veranlassung der Auftraggeberin zum Abschluss eines „V-Formular“-Vertrags handelte der Angeklagte deshalb treuwidrig, weil dieser Vertrag die Verkaufsvermittlung des Anwesens der Auftraggeberin betraf, der Angeklagte auf Grund des Alleinauftrags aber gerade hierbei deren Vermögensinteressen wahrzunehmen hatte.

Den Vermögensnachteil hat die Strafkammer zutreffend darin gesehen, dass sich die Auftraggeberin durch diese Vereinbarung zum Verkauf ihres landwirtschaftlichen Anwesens weit unter dessen tatsächlichen Wert an einen zahlungsunfähigen Kaufinteressenten, im Unterlassungsfalle zu einer erheblichen Aufwandsentschädigung an den Angeklagten verpflichtet hat.

Einen weiteren Fall der Untreue hat die Strafkammer darin gesehen, dass der Angeklagte die Zeugin █████ unter Ausnutzung ihrer geschäftlichen Unerfahrenheit dazu veranlasst hat, mit ihm zu den für sie nachteiligen Bedingungen einen notariellen Kaufvertrag abzuschließen. Auch das ist nach den vorstehenden Erwägungen rechtlich nicht zu beanstanden. Der dadurch bewirkte Nachteil ist in der Schadensintensivierung zu sehen, die in der Festlegung des weit unter dem tatsächlichen Grundstückswert liegenden Kaufpreises durch den notariellen Kaufabschluss liegt.

b) Untreue z. N. ███ (B 7 b)

Die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Untreue z. N. ███ kann keinen Bestand haben. Die Strafkammer hat eine Pflicht zur Wahrnehmung der Vermögensinteressen ███ im Rahmen des Verkaufsvermittlungsgeschäfts (Anwesen ███) aus der sog. „V-Vereinbarung“ vom 17. März 1966 hergeleitet. Das ist rechtlich aus den Gründen zu B I 2 nicht haltbar.

Vorliegend kommt noch hinzu, dass ████ Mitarbeiter des Angeklagten in dessen Maklerbetrieb (UA S. 34) war und von dem Alleinauftrag ███ wusste, auf Grund dessen der Angeklagte Vertrauensmakler für die Verkäuferin war und deshalb nicht auch für den Vertragsgegner tätig sein durfte (BGH NJW 1964, 1467 Nr. 2).

8. Sachwucher z. N. ███, ████ und █████ (B 4, B 7 und b der Urteilsgründe)

Die Anwendung des § 302e StGB in diesen Fällen unterliegt durchgreifenden Bedenken.

Die Strafkammer geht zwar zutreffend davon aus, dass auch die Vermittlung von Rechtsgeschäften (Makleraufträge) den Tatbestand des Sachwuchers erfüllen und dass die Unangemessenheit in der Forderung weit übergesetzter Aufwandsentschädigung für den Nichterfolgsfall gesehen werden kann (vgl. RGSt 29, 78).

Entgegen der Auffassung der Strafkammer tragen jedoch die Feststellungen aus den bereits dargelegten Gründen (vgl. unter B I 3) auch hier nicht die Annahme gewohnheitsmäßigen Handelns des Angeklagten. Ein eingewurzelter, selbsttätig fortwirkender Hang konnte sich bei dem nicht einschlägig vorbestraften Angeklagten schwerlich schon auf Grund der bewiesenen Vorgänge bilden (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1964 – 1 StR 527/63; RGSt 58, 24, 26).

Gegen eine Gewohnheitsmäßigkeit spricht auch, dass die nachgewiesenen Einzelhandlungen in einen verhältnismäßig kurzen Zeitraum fallen und im Fall B im Übrigen denselben Geschäftsvorfall betreffen. Gerade derartige Umstände deuten aber auf Gelegenheitstaten hin (vgl. RGSt aaO).

Die Schuldspruche wegen tateinheitlich begangenen Sachwuchers mussten daher wegfallen.

9. Betrug z. N. ███ (B 8 der Urteilsgründe)

Die Annahme eines Betrugs ist rechtsfehlerfrei.

Bezüglich der Täuschungshandlung wendet sich die Revision in unzulässiger Weise gegen die Feststellungen. Danach hat der Angeklagte ███ durch die Vorspiegelung, die Finanzierung des Ankaufs sei durch die Möglichkeit der Krediterlangung bei der Landessiedlung gesichert, zur Eingehung einer V-Formularvereinbarung veranlasst.

Wenn ███ selbst – wie die Revision behauptet – in positivem Sinne Erkundigungen eingezogen hatte, so hätte der Angeklagte bei ihm keinen „entsprechenden Irrtum erregen“ können. Eben das stellt aber das Urteil fest (UA S. 35, 91).

Den Schaden sieht die Strafkammer zutreffend in der Eingehung einer Verpflichtung zur Zahlung einer erheblichen Aufwandsentschädigung „unabhängig vom Vollzug der beabsichtigten notariellen Verbriefung“.

10. Betrug z. N. ███ (B 9 der Urteilsgründe)

Insoweit ergibt die sachlich-rechtliche Überprüfung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten (vgl. unter I 1).

II. Strafausspruch

Das Urteil muss im gesamten Strafausspruch aufgehoben werden.

Mit dem Freispruch in den Fällen B 2a und B 2b sind diese Einzelstrafen entfallen. In den Fällen B 4, B 7a und b müssen die Einzelstrafen wegen der Beschränkung des jeweiligen Schuldspruchs aufgehoben werden.

Auch soweit das Landgericht in den im Schuldspruch rechtskräftigen Fällen Einzelstrafen unter sechs Monaten verhängt hat (B 1 vier Monate; B 3 drei Monate; B 9 vier Monate), gebietet die Neufassung des § 14 StGB die Aufhebung der Einzelstrafen. Zwar war im Zeitpunkt des Urteilserlasses die dem § 14 StGB n. F. insoweit entsprechende Übergangsfassung des § 27b StGB bereits geltendes Recht. Die Strafkammer hat jedoch ersichtlich verkannt, dass es für die Anwendung dieser Vorschriften auf die Einzelstrafen ankommt (BGH MDR 1969, 1022 Nr. 71).

Schließlich können auch die Einzelstrafen in den Fällen B 5 und B 8 keinen Bestand haben. Insoweit kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die übrigen Mängel auf die Bemessung dieser Einzelstrafen ausgewirkt haben.

Bundesrichter Pikart Moesl Loesdau ist ortsabwesend und deshalb gehindert zu unterschreiben.