BGH: Niedrige Beweggründe bei Tötung jüdischen Kriegsgefangenen; Verjährungshemmung bis 8.5.1945

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den ██████████████ Alfons █ Krs. geboren am ████ ██ ███ in ██, 2. ███ █████████████ Jakob, dort geboren am ████, wegen Totschlags

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. Oktober 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Mai, als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ████████████ von der Bundesanwaltschaft, als Vertreter, Justizangestellter ███████████

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Tübingen vom 22. Juli 1961, soweit es den Angeklagten Heiss betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

II. Die weitere ████████ der Staatsanwaltschaft, die den Angeklagten █████ betrifft, und die Revision des Angeklagten ████ ██████ werden verworfen. Dieser Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Die Kosten des █████████████ ███ der Staatsanwaltschaft, soweit es den Angeklagten ███ betrifft, trägt die Staatskasse.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte WC, damals Gefreiter oder Obergefreiter bei einer Sanitätskompanie, erschoss an einem Tage um die Wende des April auf Mai 1942 unweit der russischen Ortschaft Frolowa einen als Dolmetscher bei der Kompanie befindlichen, allgemein als Juden angesehenen Kriegsgefangenen namens ███ mit seiner Dienstpistole. Er tat dies im Beisein ████ auf Befehl des Angeklagten HO, welcher der Sanitätskompanie als Feldwebel angehörte und an diesem Tage nicht nur den beurlaubten Hauptfeldwebel, sondern praktisch auch den ██████████ vorübergehend abwesenden Kompaniechef vertrat. ███ handelte dabei eigenmächtig und in bewusster Auflehnung gegen Anordnungen des Kompaniechefs. Er hielt ███ angeblich für einen Spion.

Das Schwurgericht hat ███ wegen Totschlags zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt. ██ ███████████████

Gegen dieses Urteil haben die ██████████████████ und der Angeklagte KT Revision eingelegt, HO mit dem Ziel seiner Freisprechung oder der Einstellung des Verfahrens wegen Verjährung, die Staatsanwaltschaft mit dem Ziel der Verurteilung auch des Angeklagten ██ und der Verurteilung des Angeklagten HO wegen ███████.

I. Die Revision des Angeklagten — die nur die allgemeine Sachrüge erhebt und die Verletzung formellen Rechts ohne nähere Ausführungen rügt — ist offensichtlich unbegründet. Verjährung der Strafverfolgung ist nach den zutreffenden Erwägungen des Schwurgerichts auch bei Annahme

des Totschlagtatbestands nicht eingetreten. Denn der Ablauf der nach § 67 StGB i.V. mit § 212 StGB 15 Jahre betragenden Frist war mindestens bis zum 8. Mai 1945 gehemmt (§ 69 StGB) und wurde durch die erste richterliche Vernehmung des Angeklagten ███ am 6. Mai 1960 rechtzeitig unterbrochen (§ 68 StGB).

Das Schwurgericht hat zutreffend dem § 69 StGB entnommen, dass die Verjährung gehemmt war. Die für den Bezirk des Landgerichts Tübingen geltende Rechtsanordnung vom 16. Mai 1947 des früheren Landes Württemberg-Hohenzollern (Reg. Bl. 67) enthält im Gegensatz zu den Ahndungsgesetzen der Länder der ehemaligen amerikanischen Besatzungszone und der für den Bereich der früheren britischen Zone erlassenen Verordnung vom 23. Mai 1947 keine eigene Vorschrift über eine allgemeine Hemmung der Verjährung von Straftaten, die in der Zeit der nationalsozialistischen Herrschaft aus politischen Gründen nicht verfolgt wurden. Sie bestimmte nur, dass eine bereits eingetretene Verjährung nicht entgegenstehe, wenn die Strafverfolgung binnen einer Frist von sechs Monaten nach Inkrafttreten der Verordnung aufgenommen werde. Damit ging sie formal von der Unterstellung aus, dass trotz des Unterbleibens der Strafverfolgung auf Grund rechtswidriger nationalsozialistischer Einflüsse die Verjährungsfrist in Gang gekommen sei; sie ließ jedoch mit der Ausschlussfrist von sechs Monaten die Verfolgbarkeit der schweren Kriminalität mit ihren wesentlich längeren Verjährungsfristen an jedem Fall unberührt. Im Ergebnis ist also im Gebiet des ehemaligen Landes Württemberg-Hohenzollern die Gesetzeslage die gleiche wie im Bereich des Landes Berlin, wo der Gesetzgeber überhaupt auf eine besondere Regelung verzichtete, d.h. die

Hemmung der Verjährung ist unmittelbar aus § 69 StGB abzuleiten (BGH, Urt. v. 28. Februar 1952 – 5 StR 28/52 und v. 9. Juli 1954 – 5 StR 218/54; siehe auch BVerfGE 1, 418).

Dem Schwurgericht ist auch darin zuzustimmen, dass es als maßgeblichen Stichtag für das Ende der Hemmung nicht die Besetzung Tübingens durch französische Truppen am 19. April 1945 und damit den örtlichen Zusammenbruch der nationalsozialistischen Herrschaft gelten ließ, sondern vom 8. Mai 1945 als dem Tage der Kapitulation ausging. Dieses Datum ist in Übereinstimmung mit der Regelung für die britische Zone auch in Berlin angenommen worden. Die oben angeführte württemberg-hoenzhenzollerische Rechtsanordnung hat in ihrem § 4 den 8. Mai 1945 gleichfalls als den Tag behandelt, bis zu dem die nationalsozialistische Herrschaft andauerte. Die Meinung, es komme auf den Tag an, an dem der „Führerwille“ in dem betreffenden Gerichtsbezirk durch den Einmarsch alliierter Truppen beendet worden sei (siehe Lackner, NJW 1960, 4046), könnte nur richtig sein, wenn die örtliche Zuständigkeit der Strafgerichte sich ausschließlich nach regionalen Gesichtspunkten bestimmen würde. Gerade angesichts der Auslandsstaten erscheint es indessen im Sinne einer gleichmäßigen und gerechten Rechtsanwendung unerlässlich, von einem für alle deutschen Gerichte gleichermaßen verbindlichen einheitlichen Termin auszugehen. Wie diese Frage im Verhältnis zu den in den einschlägigen Gesetzen der Länder der ehemaligen amerikanischen Besatzungszone angenommenen Termin vom 30. Juni 1945 zu beantworten ist, kann hier offen bleiben.

Dass die Hemmung der Verjährung im gegebenen Falle für beide Angeklagte eingetreten war, ist vom Schwurgericht

ebenfalls zutreffend angenommen worden. Die insofern von der Bundesanwaltschaft und dem Verteidiger des Angeklagten Wurst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Bedenken verkennen die Rechtslage. Nach § 69 StGB ruht die Verjährung während der Zeit, in welcher auf Grund gesetzlicher Vorschrift die Strafverfolgung nicht begonnen oder nicht fortgesetzt werden kann. Es kommt nicht darauf an, ob die Tat überhaupt aufgedeckt war, ob beim Unterbleiben einer Strafanzeige möglicherweise auch andere Erwägungen eine Rolle spielten oder ob von höherer Hand in ein bereits eingeleitetes Strafverfahren eingegriffen wurde, sondern allein darauf, ob der als „Gesetz“ eingeschätzte „Führerwille“ der Strafverfolgung der Angeklagten wegen der Tötung eines jüdischen Kriegsgefangenen objektiv entgegenstand. Dies kann angesichts der auf Hitlers Geheiß betriebenen planmäßigen Ausrottung der Juden, die im Sommer 1941 mit Beginn des Russlandfeldzuges einsetzte, keinem Zweifel unterliegen. Im Übrigen hat das Schwurgericht ausdrücklich festgestellt, dass sowohl der Kompaniechef wie der zuständige Kriegsgerichtsrat sich scheuten, wegen Erschießung eines jüdischen russischen Kriegsgefangenen einzugreifen und dadurch bei den nationalsozialistischen Machthabern in unangenehmer Weise aufzufallen.

Die Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Sachrüge dagegen, dass das Schwurgericht den Angeklagten Heiss nicht wegen Mordes verurteilt hat. Sie meint, das Schwurgericht habe übersehen, dass es für das Tatbestandsmerkmal der Heimtücke in besonders gelagerten Fällen nicht allein auf die Ausnutzung der Arglosigkeit des Opfers, sondern statt dessen auf die Ausnutzung der

Arglosigkeit eines schutzbereiten Dritten und eine dadurch herbeigeführte besondere Wehrlosigkeit des Opfers ankommen könne. So könne ein als heimtückische Tötung verstandener Mord an einem ganz kleinen Kinde dadurch begangen werden, dass der Täter die Arglosigkeit der zum Schutze dieses Kindes berufenen und bereiten Personen zur Tat ausnutze (BGHSt 8, 216; BGH LM StGB § 211 Nr. 6). Eine ähnliche, rechtlich ebenso zu beurteilende Tatsachenlage sei im vorliegenden Falle gegeben gewesen. Denn der Angeklagte habe sich bewusst die Abwesenheit des Chefs, des Hauptfeldwebels und des der Tötung ███ ebenfalls im Wege stehenden Schirrmeisters der Einheit zunutze gemacht, um ungehindert zur Tat zu schreiten und den ihm infolge der Abwesenheit aller schutzbereiten dritten Personen wehrlos preisgegebenen Gefangenen töten zu können.

Der Senat vermag diesen Erwägungen nicht zu folgen. Sie verkennen, dass sich der Kriegsgefangene ██ ████ den Feststellungen durchaus nicht in einem Zustand so vollständiger Hilf- und Wehrlosigkeit befand, wie er bei einem ganz kleinen Kinde gegeben ist, sondern die Möglichkeit besaß, sich in mancherlei Weise, etwa auch durch das Verlangen, zunächst einen Offizier der Einheit vorgeführt zu werden, seiner Haut zu wehren. Nur in Fällen, in denen das Opfer selbst zu gar keiner eigenen Gegenwehr fähig ist, wie dies etwa auch für eine schlafende oder bewusstlose Person zutrifft, erscheint es gerechtfertigt, das Tatbestandsmerkmal der Heimtücke auf die Ausnutzung der Arglosigkeit eines schutzbereiten Dritten statt auf die Ausnutzung der Arglosigkeit des Opfers selbst zu stützen. Wollte man weitergehen, so liefe das, worauf der Verteidiger mit Recht hingewiesen hat, auf eine bedenkliche

Ausweitung des Mordtatbestandes in dem Sinne hinaus, dass die bloße Ausnutzung einer günstigen Gelegenheit zur Tötung des Opfers bereits zur Bejahung des Merkmals der Heimtücke genügen könnte.

Dagegen erschöpfen die Erwägungen, mit denen das Schwurgericht ein Handeln des Angeklagten aus niedrigen Beweggünden verneint hat, die sich nach der Sachlage aufdrängenden tatsächlichen Möglichkeiten der Erfüllung dieses Tatbestandsmerkmals im gegebenen Falle nicht. Das Schwurgericht hat es insofern nicht als nachweisbar angesehen, dass ████ sein Opfer als vermeintlichen Juden hasste und aus diesem Grunde erschießen ließ. Es hat auch ausgeschlossen, dass der Angeklagte allgemein von Hass oder Verachtung gegen den Russen oder den Fremden getrieben wurde. Es hat schließlich nur den Verdacht, nicht aber die Gewissheit gewonnen, dass persönliche Rachsucht oder das Bedürfnis des Angeklagten, ein Minderwertigkeitsgefühl loszuwerden und einmal den starken Mann zu spielen, maßgeblich zu seinem Tötungsvorsatz beitrugen. Es hat jedoch ganz außer Betracht gelassen, dass der Angeklagte die Tat sichtbar in der Erwartung beging, damit kein persönliches Risiko einzugehen, insbesondere nicht nachhaltig zur Rechenschaft gezogen und bestraft zu werden, weil er damit rechnete, dass sein (misstrauisches und feindseliges) Verhalten gegenüber dem Juden █████ im Gegensatz zu der (vertrauenden und freundlichen) Einstellung des Kompanieführers den Beifall einer vom Ungeiste des Rassenhasses erfüllten verbrecherischen Staatsführung finden werde. Der Angeklagte handelte nicht nur dann aus niedrigen Beweggünden, wenn er der nationalsozialistischen

Ideologie verfallen war und aus der Geringschätzung des Juden und des Fremden seine „Befugnis“ zur Tötung eines Menschen ableitete, den er ohne triftigen Grund der Spionage verdächtigte, sondern auch dann, wenn er sich diese Ideologie bei seiner Tat berechnend zunutze machte in der Erwartung, dass sie ihn vor allen nachteiligen Folgen seiner verbrecherischen Handlungsweise bewahren werde. Wer mit Vorstellungen zur Tat schreitet, die bewusst an Hassinstinkte eines verbrecherischen Regimes anknüpfen, von denen er selber frei ist, handelt womöglich noch verwerflicher als ein anderer, der diese Hassgefühle teilt und sich unmittelbar von ihnen leiten lässt.

III. Soweit sich die vom Generalbundesanwalt auch insofern vertretene Revision der Staatsanwaltschaft gegen den Freispruch des Angeklagten ████ richtet, musste sie scheitern. Das Schwurgericht hat nicht die Überzeugung gewinnen können, dass WO das Verbrecherische des ihm von HO erteilten Befehls sicher erkannte. Es durfte ihn deshalb nach der Vorschrift des § 47 MilStG nicht verurteilen (BGHSt 5, 239). Was die Revision dagegen vorbringt, beschränkt sich auf unbeachtliche Angriffe gegen die Beweiswürdigung. Dass der Rechtsfehler bei der Beurteilung der Tat des Angeklagten ████ die Beurteilung der Tat des von ████ gedeckten Angeklagten WO beeinflusst haben sollte, ist nicht erkennbar.

Eine Auslagenerstattung nach § 473 Abs. 1 Satz 2 StPO hielt der Senat jedoch nicht für angebracht.