Tagessatzbemessung (§ 40 Abs. 2 StGB): kein zwingendes Ehegatten‑Splitting

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 29/77 in der Strafsache gegen Sa ███ den Hilfsarbeiter Gerhard aus ███ ██ ████, geboren am ██ ████ 1950 in ███ wegen versuchten Diebstahls u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 19. Juli 1977 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofs Dr. Pfeiffer und die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Mölsl, Pikart und Dr. Woesner

Die Sache wird an das Oberlandesgericht Stuttgart zurückgegeben.

I. Der Angeklagte ist durch Urteil des Amtsgerichts – Schöffengerichts – Biberach an der Riß vom 11. Mai 1976 wegen versuchten Diebstahls in zwei besonders schweren Fällen und wegen Nötigung zu einer Gesamtgeldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 16,- DM verurteilt worden. Bei der Bemessung des Tagessatzes hat das Schöffengericht von dem monatlichen Nettoeinkommen des Angeklagten, der mit einer einkommenslosen Frau verheiratet ist und für drei minderjährige Kinder zu sorgen hat, zunächst die um das Kindergeld gekürzten Sätze der Regelunterhalts-Verordnung abgezogen und sodann den verbleibenden Betrag unter Hinweis auf die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Celle und Hamm halbiert.

Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft ist auf den Strafausspruch beschränkt; sie rügt insbesondere, dass das Schöffengericht bei der Bemessung des Tagessatzes nur von dem halben Nettoeinkommen des Angeklagten ausgegangen ist. Das Oberlandesgericht Stuttgart möchte seiner Revisionsentscheidung die Auffassung zugrunde legen, dass sich keine allgemein gültigen Regeln ermitteln lassen, von welchen Bemessungsmaßstäben auszugehen ist, wenn zur Familiengemeinschaft des Angeklagten ein einkommensloser Ehepartner gehört, sondern dass der Tatrichter über die Höhe des Tagessatzes von Fall zu Fall zu entscheiden habe.

Es sieht sich an dieser Entscheidung gehindert durch die Urteile des Oberlandesgerichts Hamm vom 26. November 1975 (MDR 1976, 595) und vom 10. Dezember 1975 (NJW 1976, 722), denen sich das Oberlandesgericht Frankfurt (NJW 1976, 2220) für den Regelfall angeschlossen hat; diese Entscheidungen gehen davon aus, dass das Nettoeinkommen eines allein verdienenden Ehegatten für die Bemessung des Tagessatzes gleichmäßig auf beide Ehegatten zu verteilen sei.

Das Oberlandesgericht Stuttgart hat die Sache deshalb dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Frage vorgelegt:

Ist bei der Festsetzung der Höhe des Tagessatzes gemäß § 40 Abs. 2 StGB (nach Abzug der Unterhaltsleistungen für die Kinder) das dem mit einer einkommenslosen Frau verheirateten allein verdienenden Angeklagten zur Verfügung stehende Nettoeinkommen zu teilen und aus der Hälfte die Tagessatzhöhe zu berechnen?

II. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Vorlegungsvoraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG zur Zeit der Vorlegung gegeben waren; zur Zeit der Entscheidung des Senats ist jedenfalls die Rechtsfrage durch den Bundesgerichtshof bereits dahin geklärt worden, dass sich für die Bemessung der Höhe eines Tagessatzes keine starren Regeln aufstellen lassen (BGH, Beschluss vom 28. Juni 1977 – 5 StR 30/77 – zum Abdruck in BGHSt bestimmt).

Der Bundesgerichtshof hat in diesem Beschluss ausgeführt, die Regel des § 40 Abs. 2 StGB vermeide eine starre Bindung des Tatrichters, die überdies mit den anerkannten Grundsätzen der Strafzumessung unvereinbar wäre; schon deshalb könne aus der knappen Fassung des § 40 Abs. 2 StGB „nicht die Aufforderung hergeleitet werden, einen flexiblen Hinweis des Gesetzes durch eine Vielzahl gerichtlicher Sätze derart aufzufüllen, dass diese in ihrer Gesamtheit nahezu eine Übersicht über die Bevölkerungsschichtung in Verbindung mit einem Katalog steuerähnlicher Berechnungen und unterhaltsähnlicher Zumutbarkeitsklauseln abgeben müssten“ (BGH aaO, Beschl. Abdr. S. 6). Das könne auch nicht Aufgabe der Revisionsgerichte sein, die bei der Bestimmung der Höhe eines Tagessatzes wie auch sonst bei der Strafzumessung nur nachzuprüfen hätten, ob die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters ausreichend festgestellt und in rechtsfehlerfreier Weise berücksichtigt seien, und die im Übrigen die Wertung des Tatrichters „bis zur Grenze des Vertretbaren hinnehmen“ müssten (BGH NJW 1977, 639). Die Revisionsgerichte müssten es daher auch hinnehmen, wenn selbst bei vollkommen gleichartiger tatsächlicher Beurteilungsgrundlage das rechtlich einwandfrei ausgeübte Ermessen des Tatrichters zu unterschiedlicher Bewertung führe.

Diese Grundsätze hat der 5. Strafsenat zwar an Hand eines Falles aufgestellt, in dem es darum ging, ob bei einem Studenten auch das Einkommen zu berücksichtigen sei, das er durch Nebenarbeit während der Semesterferien erzielen könnte. Sie gelten aber in ihrer Allgemeinheit ebenso für die Frage, ob bei der Festsetzung der Tagessatzhöhe gegen einen allein verdienenden Angeklagten, der mit einer einkommenslosen Frau verheiratet ist, das „Ehegattensplitting“ anzuwenden sei (vgl. zu dieser Frage weiter außerhalb der Kommentarliteratur OLG Düsseldorf NJW 1977, 260; Seib, NJW 1976, 2202; Frank, NJW 1976, 2329; Horn, JZ 1976, 585; Tröndle, JR 1975, 472; Meyer NJW 1976, 1110; 1977, 541; Schall, JuS 1977, 307). Denn auch für diesen Fall würden die Revisionsgerichte dem Gesetz nicht gerecht werden, wenn sie den Tatrichter durch die Aufstellung einer starren Regel in seinem pflichtgemäßen Ermessen einschränken und ihm die Einhaltung eines bestimmten Berechnungsmaßstabes auch für Fälle vorschreiben wollten, in denen dieser Maßstab nicht passt. Die Grundsätze, die für die steuerliche Behandlung des allein verdienenden Ehegatten, für die vermögensrechtliche Auseinandersetzung der Ehegatten nach Scheidung der Ehe oder für die Erbfolge nach dem Tode eines Ehegatten gelten, sind nicht ohne weiteres übertragbar auf die Entscheidung, die die „persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters“ (§ 40 Abs. 2 Satz 1 StGB) im Zeitpunkt des Strafurteils unter ganz anderen Gesichtspunkten zu berücksichtigen hat.

Das vorlegende Oberlandesgericht ist daher schon nach dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 28. Juni 1977 nicht

gehindert, entsprechend seiner Auffassung von dem Grundsatz auszugehen, dass der Tatrichter von Fall zu Fall zu entscheiden hat, wie er unter Berücksichtigung der Verhältnisse des Täters die Höhe des Tagessatzes bestimmt.