Revision: Einstellung nach Spezialitätsgrundsatz und Zurückverweisung wegen fehlerhafter Strafzumessung

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL 1 StR 296/89

in der Strafsache gegen 1. Michael ████████ aus ████, geboren am ███ 1958 in ████, 2. Carsten ███████ aus ████, dort geboren am ███ 1958, 3. Hans ███████ aus ████, geboren am ████████ 1953 in ████, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. August 1989, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schauenburg, die Richter am Bundesgerichtshof Kuhn, Ulsamer, Dr. Foth, Dr. von Gerlach als beisitzende Richter, Staatsanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██████████ als Verteidiger des Angeklagten █████████, Rechtsanwalt ██████████████ als Verteidiger des Angeklagten ███████, Rechtsanwalt ██████████████ als Verteidiger des Angeklagten ███████, Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Offenburg vom 30. November 1988 wird 1. das Verfahren gegen den Angeklagten Michael ███████ eingestellt, soweit er wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln mit Helmut ████████ (Urteilsgründe III 1) verurteilt worden ist; 2. das Urteil, soweit es die Angeklagten Michael ███████, Carsten ███████ und Hans ███████ betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Baden-Baden zurückverwiesen. Soweit das Verfahren eingestellt wird, trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten Michael ███████ entstandenen notwendigen Auslagen. Im Übrigen hat das neue Tatgericht über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten Michael ███████ und Carsten ███████ je wegen vorsätzlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu fünf Jahren und sechs Monaten █████ und zu sechs Jahren (Carsten ███████) Gesamtfreiheitsstrafe, den Angeklagten Hans ███████ wegen vorsätzlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit versuchter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu vier Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Die auf den Strafausspruch gegen diese drei Angeklagten beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft führt bei dem Angeklagten Michael ███████ wegen eines Verfahrenshindernisses zu einer Teileinstellung des Verfahrens und hat im Übrigen mit der Sachbeschwerde Erfolg.

Soweit der Angeklagte Michael ███████ wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln mit Helmut ███ (Urteilsgründe II 1) verurteilt worden ist, führt das Verfahrenshindernis der Spezialität (Art. 14 EuAlÜbk) zur Einstellung des Verfahrens. Das Auslieferungsverfahren, in dessen Verlauf Michael ███████ aus Frankreich nach Deutschland überstellt wurde, hatte seine Grundlage in dem Haftbefehl des Amtsgerichts Kehl vom 27. November 1987. Dieser Haftbefehl führt jedoch das Handeltreiben mit ███ nicht an. In dem mehr beiläufig eingefügten Satzteil „nachdem er bereits seit Anfang 1986 kleinere Haschischeinkäufe im 100-g-Bereich getätigt hatte“ kann eine Darstellung dieser Tat (nach „Zeit und Ort ihrer Begehung ... so genau wie möglich“, Art. 12 Abs. 2 lit. b EuAlÜbK) nicht gesehen werden. Deshalb bezog sich das Auslieferungsverfahren nicht auf diese Tat, so dass Michael ███████ ihretwegen nicht verurteilt werden darf. Hieran ändert nichts, dass die Anklage diese Tat als unselbständigen Bestandteil der im Haftbefehl geschilderten Tat (Handeltreiben und Einfuhr in nicht geringer Menge) ansah; im Urteil wird sie rechtsfehlerfrei als selbständige Tat gewertet. Ohne Bedeutung ist auch, dass Michael ███████ „in seine formlose Überstellung ... eingewilligt“ hat. Er hat damit nur seiner vereinfachten Auslieferung zugestimmt, ohne dass der Grundsatz der Spezialität entfallen wäre (vgl. BGHSt 31, 51 m. w. Nachw., vgl. auch § 41 Abs. 2 IRG i. V. m. § 11 IRG). Insoweit besteht daher ein Verfahrenshindernis (BGHSt 22, 307).

Wie die Strafkammer im Rahmen der Strafzumessung ausführt, „fiel zugunsten aller Angeklagten, insbesondere beim Angeklagten ███████, in bescheidenem Umfang ins Gewicht, dass seitens der Ermittlungsbehörden gegen Bestimmungen der StPO verstoßen wurde“ (UA S. 73). Solchen Verstoß sieht die Strafkammer zum einen darin, dass während der Untersuchungshaft ein Häftling und späterer Zeuge, der von sich aus Verbindung zur Polizei aufgenommen und ihr über Äußerungen des in derselben Zelle untergebrachten Angeklagten █████████ berichtet hatte, von der Polizei aufgefordert wurde, den Angeklagten ███████ weiterhin auszuhorchen, und dies auch tat; zum anderen darin, dass die Staatsanwaltschaft belastende Aussagen dieses Zellengenossen dem Haftrichter des Angeklagten ██████ nicht mitteilte, um die Freilassung dieses Angeklagten nicht zu gefährden, weil die Staatsanwaltschaft hoffte, der Angeklagte ██████ werde den ebenfalls zu diesem Zweck freigelassenen Zellengenossen zu einem Betäubungsmittelversteck führen; schließlich darin, dass ein Aktenvermerk, aus dem sich eben dieser Zweck der Freilassung der Zellengenossen ergab, nur in den Handakten der Staatsanwaltschaft erschien, von dieser aber nicht zu den Gerichtsakten gegeben wurde.

Nach Auffassung der Revision verstießen die geschilderten Vorgänge nicht gegen die Prozessordnung; deshalb sei ihre strafmildernde Berücksichtigung rechtsfehlerhaft.

Für die Entscheidung des Senats kommt es nicht darauf an, ob hier gegen Prozessrecht verstoßen wurde. Verfahrenshindernisse bedeuteten diese Vorgänge jedenfalls nicht; auch hatten sie sich auf die Wahrheitsfindung nicht ausgewirkt. So oder so bildeten diese Geschehnisse keine Strafzumessungsgründe. Wird während des Strafverfahrens gegen Verfahrensrecht verstoßen, so erwächst hieraus nicht ohne Weiteres ein Strafzumessungsgrund. Wenn § 136a StPO oder eine andere Verfahrensvorschrift eingreift, so entstehen hieraus die entsprechenden verfahrensrechtlichen Folgen (etwa Beweisverwertungsverbote); greifen sie nicht ein, bleiben sie folgenlos. Die Strafzumessung kann von verfahrensrechtlichen Vorgängen regelmäßig nur beeinflusst werden, wenn diese Vorgänge mit der Tat selbst zusammenhängen oder strafähnliche Auswirkungen haben oder wenn es geboten ist, Verletzungen der Menschenrechtskonvention durch Strafmilderung auszugleichen (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 3). Wenn nach ständiger Rechtsprechung (vgl. BGHSt 32, 345; BGHR StGB § 46 Abs. 1 V-Mann 1 bis 4) die Mitwirkung einer im staatlichen Auftrag handelnden V-Person an Betäubungsmitteldelikten strafmildernd wirken kann, so deshalb, weil hier die V-Person häufig den Angeklagten zur Tat ermuntert oder die Tat erleichtert oder am Austausch der Betäubungsmittel mitwirkt, um über das bisher Bekannte hinaus weitere Erkenntnisse zu gewinnen.

In ähnlicher Weise können dem Angeklagten bei Aussagedelikten richterliche Verstöße gegen Belehrungspflichten zugutekommen (Dreher-Tröndle, StGB 44. Aufl. § 154 Rdn. 27); auch hier betrifft der Verfahrensverstoß die Tat selbst. Bei überlanger Verfahrensdauer wiederum wirkt das in der ständigen Belastung liegende – der Strafe schon vorweggenommene Übel strafmildernd oder ist eine Verletzung der Menschenrechtskonvention auszugleichen (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 3). Dagegen ist kein Grund ersichtlich, Vorgängen wie den hier geschilderten Einfluss auf die Strafzumessung einzuräumen.

Daher ist die Zumessung fehlerhaft. Obwohl das Landgericht auf den „bescheidenen Umfang“ hinweist, den der Einfluss der genannten Vorgänge auf die Straffindung hatte, kann der Senat doch nicht ausschließen, dass die Strafen sonst höher ausgefallen wären.

Hinsichtlich des Angeklagten ███████ weist das Urteil auch einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Das Landgericht verurteilt ihn – infolge der Beschränkung des Rechtsmittels bindend – nur wegen versuchter Einfuhr, weil der Tatplan „speziell auf die Einfuhr des Haschisch in einem doppelten Dach gerichtet war. Diese Begehungsweise war für die Angeklagten von großer Bedeutung, so dass sich das tatsächliche Geschehen nach dem Unfall, von dem der Angeklagte möglicherweise nichts wusste, als eine wesentliche Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf darstellte“ (UA S. 71).

Tatsächlich war das vom Angeklagten ███████ mit doppeltem Dach versehene, mit netto 184 kg Haschischharz und Haschischöl beladene Ford-Wohnmobil auf der Fahrt von Málaga Richtung Deutschland schon in ████████ so verunglückt, dass es fahruntauglich war. Die anderen Angeklagten hatten das Rauschgift in einen erst aus Deutschland herbeigeschafften VW-Campingbus umgeladen und es, in Reisetaschen, Rucksack und Koffern verpackt, auf dem Dach dieses Fahrzeugs über die französisch-deutsche Grenze schmuggeln wollen. Bei der Grenzkontrolle – schon auf deutschem Gebiet – war das Rauschgift entdeckt worden. Der Angeklagte ███████ wusste von diesen Vorgängen möglicherweise nichts.

Bei der Strafzumessung berücksichtigte das Landgericht den Umstand der nur versuchten Tat weder bei der Strafrahmenbestimmung noch bei der Zumessung im engeren Sinn: „Der Vorsatz war auf die versteckte Einfuhr in einem doppelten Dach gerichtet. Dieser Umstand spielte für die Tatbegehung eine besondere Rolle. Der Strafkammer wäre es unbillig erschienen, den abweichenden Verlauf, dass nämlich die Einfuhr aufgrund des zufälligen Unfalls letztendlich auf eine weniger trickreiche Art und Weise erfolgte, als diese geplant war, durch eine Strafmilderung zu honorieren“ (UA S. 80).

Diese Ausführungen lassen befürchten, dass die Strafkammer dem Angeklagten ███████ letztlich doch den vollen Erfolgsunwert der vollendeten Einfuhr zur Last legt, ohne zu erwägen, dass nach ihrer Auffassung sein schuldhaftes mittäterschaftliches Handeln schon in ██████████ geendet hatte und nicht sicher ist, ob er – hätte er von dem Unfall gewusst – den Einfuhrplan weiter verfolgt hätte.

Ulsamer Kuhn Schauenburg Gerlach Foth V.