Revision wegen Notwehr und Herabstufung nach §213 StGB aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen ███ aus ███, den Arbeiter Manfred, geboren am ████████ 1943 in █████████ ██, zur Zeit in Haft, wegen versuchten Totschlags.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 31. Juli 1979, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Pikart, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Woesner, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████ in der Verhandlung, Erster Staatsanwalt ████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 23. November 1978 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine als Schwurgericht zuständige andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das genannte Urteil wird verworfen.

3. Die Kosten der Revision der Anklagebehörde und die durch das Rechtsmittel dem Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen versuchten Totschlags zur Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt worden. Er hat das Urteil in vollem Umfang, die Staatsanwaltschaft hat es zu seinen Ungunsten im Ausspruch über die Rechtsfolgen der Tat angefochten. Der Angeklagte rügt ohne nähere Begründung Verletzung des materiellen Rechts. Die Staatsanwaltschaft beanstandet, dass das Schwurgericht den Strafmilderungsgrund der Reizung zum Zorn (§ 213 StGB erste Alternative) bejaht hat. Ihr Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung.

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft:

1. Das Tatgericht hat festgestellt:

Der Angeklagte und Alois B███ lernten sich im Frühjahr 1978 kennen. Die guten Beziehungen, die zunächst zwischen beiden bestanden, währten nicht lange. Bald kam es zu Auseinandersetzungen. Im Verlauf der ersten erhielt der Angeklagte in seiner Wohnung von B███ einen Schlag in die linke Gesichtshälfte. Im Verlauf der zweiten, die sich wiederum in der Wohnung des Angeklagten zutrug, griff B███, als er zum Gehen aufgefordert wurde, nach einer Bierflasche, die er dem Angeklagten auf den Kopf schlagen wollte. Er führte dieses Vorhaben jedoch nicht aus. Am Tattage „rannte“ B███ am frühen Nachmittag die Eingangstür zur Wohnung des Angeklagten ein, als ihm nicht geöffnet wurde. Tür und Türstock wurden beschädigt. Der Angeklagte wurde davon am Arbeitsplatz unterrichtet. Kurz nach seiner Rückkehr erschien B███ erneut und begehrte Einlass. Der Angeklagte wies ihn ab und drohte mit „Abstechen“ oder „Hineinrennen“ des Messers, wenn er in die Wohnung komme. B███, der angetrunken war, entgegnete: „Das werden wir schon sehen!“ Er klingelte und klopfte an der Wohnungseingangstür, die von einem Bekannten des Angeklagten „notdürftig“ wieder hergerichtet worden war. Als der Angeklagte nicht öffnete, stieß B███ mit der Schulter oder mit dem Fuß so wuchtig gegen die Tür, dass sich der Rahmen des Türstocks löste und die Tür aufsprang. In dem Augenblick, als B███ eintreten wollte, versetzte ihm der Angeklagte mit einem Messer, das eine Klingenlänge von 14,5 cm hatte, einen Stich in die linke Bauchseite. B███ wurde lebensgefährlich verletzt. Der Angeklagte hatte den Tod B███ „zumindest billigend in Kauf genommen“.

2. Auf der Grundlage dieser Feststellungen hatte das Schwurgericht unbedenklich annehmen können, dass ein minder schwerer Fall im Sinne der zweiten Alternative des § 213 StGB vorliege. Es ist aber auch nicht als rechtsfehlerhaft zu beanstanden, dass das Tatgericht die erste Alternative dieser Vorschrift bejaht hat. „Schwere Beleidigung“ im Sinne dieser Alternative ist jede schwere Kränkung (BGH bei Holtz MDR 1978, 110 und 1979, 280). In der wiederholten Missachtung des Hausrechts des Angeklagten am Tattage durch fremdes Eigentum beschädigende Gewaltakte, in denen B███ zum Ausdruck brachte, dass er ohne Rücksicht auf Abwesenheit oder Anwesenheit des Angeklagten und ohne Rücksicht auf dessen nachdrückliche, ein hohes Risiko für den Eindringling ankündigende Warnung sich Zugang verschaffe, wann immer es ihm passe, lag eine schwere Kränkung des Angeklagten (vgl. RG HRR 1935, 312). Selbst wenn seine Tat nicht ausschließlich Reaktion auf B███ „Reizung zum Zorn“ war, sondern auch durch andere Beweggründe ausgelöst wurde, durfte das Tatgericht die erste Alternative des § 213 StGB bejahen (BGH bei Holtz MDR 1979, 107). Damit erweist sich die vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Revision der Staatsanwaltschaft als unbegründet.

II. Die Revision des Angeklagten:

1. Das Schwurgericht hat die Voraussetzungen der Notwehr aus zwei Gründen verneint.

Der erste Grund ist eine rechtliche Erwägung. Das Tatgericht meint, es sei „unzulässig, sich gegen einen Hausfriedensbruch mit einer möglicherweise tödlichen Abwehrhandlung zu verteidigen“, weil im Falle einer solchen Verteidigung ein „unerträgliches Missverhältnis“ zwischen dem angegriffenen Rechtsgut und den Folgen der Notwehrhandlung bestehe.

Der andere Grund ist tatsächlicher Art. Es hätten sich, so führt das Tatgericht aus, keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass B███ den Angeklagten habe angreifen wollen und dass der Angeklagte in der Erwartung von Tätlichkeiten auf B███ eingestochen habe. Der Angeklagte selbst habe „eine solche Lage verneint“.

2. Gegen die Argumentation des Schwurgerichts bestehen durchgreifende Bedenken.

a) Zwar trifft es zu, dass eine Verteidigung gegen einen rechtswidrigen Angriff missbräuchlich ist, wenn sie zu Folgen für den Angreifer führt, die außer jedem Verhältnis zu dem Schaden stehen, der den Rechtsgütern des Angegriffenen droht (BGH GA 1968, 182, 183; BGH, Urt. vom 15. Mai 1979 – 1 StR 749/78 –; LK-Baldus 9. Aufl. § 53 Rdn. 31; Dreher/Tröndle, StGB 38. Aufl. § 32 Rdn. 20). „Der Güterabwägungsgedanke, der sonst bei der Notwehr keine Rolle spielt, übernimmt in Grenzfällen eines besonders krassen Missverhältnisses der beteiligten Rechtsgüter die Funktion eines Korrektivs“ (Schönke/Schröder/Lenckner, StGB 19. Aufl. § 32 Rdn. 50). Aber das Hausrecht, das als „ein Stück lokalisierter Freiheitssphäre“ (Welzel, Lehrbuch 11. Aufl. § 44) einen „elementaren Lebensraum“ (BVerfGE 42, 219) sichert, ist kein so leichtgewichtiges Rechtsgut, dass der Hausfriedensbruch in abstrakter Betrachtung als bloßer Bagatelleingriff eingestuft werden dürfte, dem gegenüber das uneingeschränkte Notwehrrecht keine Anwendung fände. Nur wenn im Einzelfall der das Hausrecht verletzende Angriff tatsächlich Bagatellcharakter hat, muss sich, wie in anderen Fällen der sog. Unfugabwehr, die Verteidigung im Rahmen proportionaler Reaktion halten (LK-Baldus aaO Rdn. 31; Schönke/Schröder/Lenckner aaO Rdn. 49). Das mit Sachbeschädigung verbundene gewaltsame Eindringen B███ hatte nicht nur Bagatellcharakter. Ihm durfte der Angeklagte Verteidigungshandlungen entgegensetzen, die zur sofortigen und endgültigen Beendigung des im Vordringen in das Wohnungsinnere fortdauernden Angriffs auf sein Hausrecht geeignet waren, ohne dass ihm selbst Gefahr erwuchs. Der Angeklagte durfte aber Intensität und Gefahrlichkeit des Angriffs nicht unnötig überbieten (BGHSt 26, 256, 258; 27, 336, 337; BGH GA 1968, 182, 183; BGH bei Holtz MDR 1977, 281 mit weiteren Nachweisen; BGH, Urt. vom 15. Mai 1979 – 1 StR 749/78). Ob der Angeklagte diese Grenze eingehalten hat und ob er mit Verteidigungswillen handelte, das sind die ausschlaggebenden Fragen. Das Tatgericht gibt darauf nur eine unzulängliche Antwort. Eine abschließende Prüfung durch den Senat ist infolgedessen nicht möglich.

b) Was zur Verteidigung erforderlich ist, richtet sich nach den gesamten Umständen, unter welchen sich Angriff und Abwehr abspielen, insbesondere nach der Stärke und Gefahrlichkeit des Angreifers und nach den Verteidigungsmöglichkeiten des Angegriffenen (BGHSt 3, 194, 196; 27, 336, 337; BGH, Urt. vom 9. Oktober 1973 – 1 StR 426/73).

Das Schwurgericht führt aus, es hätten sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass B███ den Angeklagten angreifen wollte. Damit verneint das Tatgericht nicht nur ohne nähere Begründung die indizielle Bedeutung des zweimaligen gewaltsamen Vorgehens von B███ am Tattage für eine von ihm ausgehende, dem Angeklagten selbst drohende Gefahr. Es lässt vielmehr auch außer Acht, dass bei der Beurteilung von Stärke und Gefahrlichkeit des Angriffs die Frage nicht außer Betracht bleiben kann, welche Reaktionen des angetrunkenen, in Wut und Ärger vorgehenden Angreifers (vgl. UA S. 6, 11, 15), der sehen wollte, ob er vom Eindringen in die Wohnung abgehalten werden kann (UA S. 6), für den Fall zu erwarten waren, dass ihm der Angeklagte nach dem Aufbrechen der Tür den Weg nicht freigibt.

Diese Frage erledigt sich nicht dadurch, dass der Angeklagte, wie das Schwurgericht festgestellt hat, nicht annahm, B███ wolle eindringen, um einen Angriff gegen ihn zu führen (UA S. 20). Denn mit dieser Feststellung ist wiederum nichts darüber gesagt, ob der Angeklagte sich Vorstellungen über das Verhalten B███ für den Fall machte, dass er ihm an der Schwelle entgegentritt, um ihn am Hereinkommen zu hindern, und wie etwaige Vorstellungen beschaffen waren.

Fehlen oder Vorhandensein solcher Vorstellungen und ihr Inhalt können für die subjektiven Voraussetzungen des Notwehrrechts (vgl. dazu BGHSt 3, 194, 196, 198; BGH GA 1969, 23, 24 und 1969, 117, 118; BGH bei Dallinger MDR 1972, 16; BGH bei Holtz MDR 1978, 279; BGH, Urt. vom 16. November 1976 – 1 StR 627/76) von ausschlaggebender Bedeutung sein.

c) Wenn der Angeklagte überhaupt mit Verteidigungswillen handelte, dann ist auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen zu fragen, weshalb er, obwohl in seiner Wohnung fünf Bekannte waren, nicht nach einem weniger gefährlichen Werkzeug als einem Messer mit einer Klingenlänge von 14,5 cm griff, weshalb er die Verwendung der Stichwaffe nicht erst androhte, als er ihm gegenüberstand, und weshalb er durch einen wuchtigen Stich in den Bauch B███ sogleich lebensgefährlich verletzte (vgl. BGHSt 24, 356, 359; 26, 256, 258; 27, 336, 337; BGH GA 1969, 117). Die erneute Verurteilung wegen versuchten Totschlags wird nicht zu beanstanden sein, wenn der Angeklagte bewusst und gewollt nicht diejenige Verteidigungsmöglichkeit wählte, die einerseits erfolgsversprechend war (die sofortige Beendigung des fortdauernden Hausfriedensbruchs und die Verhinderung etwaiger Misshandlungen erwarten ließ), aber andererseits den Angreifer möglichst wenig schädigte.

3. Zur Erörterung der Voraussetzungen und der rechtlichen Tragweite eines Notwehrexzesses (§ 33 StGB) durch den Senat besteht nach den bisherigen Feststellungen kein Anlass.