Revision: Aufhebung teilweiser Verurteilungen wegen Betrugs und Diebstahls (Waffenfrage)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Hilfsarbeiter Helmut ███████ ohne festen Wohnsitz, geboren ███████████████████ in ███, 2.4., in Strafhaft in anderer Sache, wegen schweren Diebstahls im Rückfall u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. August 1961, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Mai als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der ███████████████████, Justizobersekretär als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Freiburg i. Br. vom 13. April 1961 mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte wegen Betrugs in drei Fällen (Nr. II 10 der Urteilsgründe) und wegen schweren Diebstahls im Rückfall zum Nachteil des Kaufmannes ███████ – Nr. II C 4 der Urteilsgründe – verurteilt worden ist, b) zur Gesamtstrafe.

Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten laut Urteilssatz wegen Diebstahls im Rückfall, und zwar wegen schweren Diebstahls in 11 Fällen, wegen versuchten schweren Diebstahls in zwei Fällen, wegen einfachen Diebstahls in fünf Fällen und wegen eines versuchten Diebstahls, ferner wegen Betrugs in drei Fällen zur Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus, auf die sieben Monate Untersuchungshaft angerechnet werden, verurteilt und eine Luftpistole eingezogen. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung des sachlichen Rechts. Er hat nur zum Teil Erfolg.

1.) Der Verurteilung wegen Betrugs liegt zugrunde, dass sich der Angeklagte in Beherbergungsbetrieben eingemietet und dann ohne Bezahlung der Rechnungen entfernt hat. Die Ausführungen des Landgerichts zum Betrugsvorsatz sind nicht widerspruchsfrei. Einerseits stellt die Strafkammer fest, der Angeklagte habe sich schon bei Abschluss des jeweiligen Vertrages entschlossen, die Hotelrechnung nicht zu bezahlen. Er habe sich daher heimlich ohne Bezahlung der Rechnungen entfernt und die Gastwirte dadurch geschädigt. Andererseits führt die Strafkammer bei ihrer rechtlichen Würdigung aus, es könne dahingestellt bleiben, ob der Angeklagte im Einzelfall zahlungsunfähig gewesen sei und ob er sich schon vor Abschluss des Beherbergungsvertrages oder erst danach entschlossen habe, „einen Betrug zu begehen“. Diese Rechtsansicht ist unzutreffend. Zwar kann bei mangelndem Zahlungswillen ein Betrug auch dann vorliegen, wenn der Täter an sich zahlungsfähig wäre. Wird bei einem Eingehungsbetrug die Täuschungshandlung aber gerade darin gefunden, dass der Täter seine Zahlungswilligkeit vorspiegelt, so muss ihm begriffsnotwendig der Zahlungswille schon bei Abschluss des Vertrags gefehlt haben. Inwieweit ein Betrug vorliegt, wenn der Täter erst nachträglich den Entschluss gefasst hat, die Leistungen seines Vertragspartners, die er weiterhin entgegennimmt, nicht zu bezahlen, braucht hier nicht erörtert zu werden, weil hierfür die Urteilsgründe keine Anhaltspunkte geben. Jedenfalls könnte dann der Schaden nur die Leistungen umfassen, die erst nachher erbracht worden sind. Die unzutreffenden rechtlichen Erwägungen lassen die Möglichkeit nicht ausgeschlossen erscheinen, dass die Strafkammer vom Täuschungsvorsatz des Angeklagten im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht völlig überzeugt war. Die Überzeugung des Tatrichters von dem festgestellten Sachverhalt ist aber die Voraussetzung der darauf gestützten Verurteilung (§ 261 StPO) und ihr Mangel stellt auch einen sachlich-rechtlichen Fehler dar. Daher kann das Urteil hinsichtlich der Betrugsfälle schon aus diesem Grund keinen Bestand haben.

Hinzu kommt noch folgendes: Die Strafkammer führt zum Betrugsvorsatz noch aus: Die Behauptung des Angeklagten, er habe zunächst nicht daran gedacht, die Hotelrechnungen nicht zu bezahlen, sei schon deshalb unglaubwürdig, weil er in zwei Fällen einen falschen Namen angegeben habe. „Erfahrungsgemäß“ habe er das nur getan, um nach seinem Weggang nicht gefunden zu werden. Abgesehen davon, dass dieser Umstand für den dritten Betrugsfall, in dem der Angeklagte seinen richtigen Namen angegeben hat, nichts beweisen würde, ist der gezogene Schluss auch nicht zwingend, wie die Strafkammer offenbar annimmt. Der Angeklagte war kurz vorher aus einer Schweizer Strafanstalt entwichen. Die Strafkammer hätte daher zum mindesten in Erwägung ziehen müssen, ob er einen falschen Namen etwa deshalb angegeben hat, um seiner erneuten Festnahme durch die Polizei zu entgehen.

2.) Beim Einbruch in das Geschäft des Kaufmanns Max █████ ██ hatte der Angeklagte eine Luftpistole bei sich, die er kurz vorher gekauft hatte. Er versuchte vergeblich, mit ihr eine Fensterscheibe einzuschießen. Er ließ dann die Pistole im Geschäft ██████ liegen, offenbar weil sie ihm für seine Zwecke wertlos erschien.

Die Strafkammer hat hier einen schweren Diebstahl im Rückfall nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 5 StGB angenommen. Während die Verurteilung nach der Nr. 2 dieser Bestimmung bedenkenfrei ist, hält die Verurteilung nach der Nr. 5 der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Strafkammer meint, es könne dahingestellt bleiben, ob die verwendete Luftpistole eine Waffe im technischen Sinne sei. Als Waffe im Sinne der genannten Gesetzesbestimmung werde nämlich jedes gefährliche Werkzeug angesehen. Den Waffen im technischen Sinne (Begriff s. RGSt 66, 191) sind jedoch andere gefährliche Werkzeuge nicht ohne weiteres gleichzusetzen. Bei Waffen im technischen Sinne genügt es für die Anwendung des § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB, dass der Täter sie bei der Tat wissentlich gebrauchsbereit bei sich führt. Er braucht sie also nicht in der Absicht zu führen, sich ihrer notfalls zu bedienen (RGSt 66, 119; BGH LM Nr. 2 zu § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB). Bei einer anderen „Waffe“ genügt das nicht. Der Täter muss hier wenigstens mit der Möglichkeit rechnen, dass er von ihr und zwar als Waffe Gebrauch machen werde (BGHSt 3, 229, 233). Im vorliegenden Falle hat der Angeklagte zwar versucht, die Pistole zur Zertümmerung einer Fensterscheibe, also als Einbruchswerkzeug zu verwenden. Dass er sie gegebenenfalls als Waffe gebrauchen wollte, ergibt sich nach den Urteilsfeststellungen nicht, zumal da er sie alsbald am Tatort als ungeeignet liegen ließ. Ob aber die Luftpistole eine Waffe im technischen Sinne war, kann ohne weitere Feststellungen durch das Revisionsgericht nicht entschieden werden. Das Urteil muss daher auch in diesem Falle samt den unzureichenden Feststellungen aufgehoben werden.

3.) Der Urteilssatz ist ferner insoweit fehlerhaft, als der Angeklagte hiernach wegen schweren Diebstahls im Rückfall in 11 Fällen verurteilt wird, obwohl er nach den Urteilsgründen in 12 Fällen schuldig gesprochen worden ist und hierwegen auch Einzelstrafen ausgesprochen worden sind. Offensichtlich liegt hier ein Versehen vor, das die Strafkammer in ihrer neuen Entscheidung berichtigen kann.

4.) Im Übrigen ist die Revision, die insoweit auch nicht ausgeführt ist, offensichtlich unbegründet.

Da es ausgeschlossen erscheint, dass die aufgehobenen Verurteilungen die Einzelstrafe in den übrigen Fällen zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst haben, kann auch der Strafausspruch in diesen Fällen bestehen bleiben; nur die Gesamtstrafe und der Ausspruch über die Einziehung müssen entfallen.