Revision: Strafausspruch aufgehoben wegen unzulässiger Verdachtsstrafe beim Betrug

In der Strafsache gegen ███, zuletzt wohnhaft in [REDACTED], den Kreisvertreter Johann ██████, ███, geboren am ███ in ██, zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft, wegen fortgesetzten Betrugs u. a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. Oktober 1964, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Seibert, Bundesrichter Willms, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Sanders als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 18. März 1964 im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzten, teilweise gemeinschaftlich begangenen Betrugs und wegen fahrlässigen Falscheids zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und elf Monaten Gefängnis verurteilt worden. Hierauf wurden ein Jahr der Untersuchungshaft angerechnet. Ferner wurde gegen den Angeklagten ein fünfjähriges Berufsverbot verhängt.

Gegen dieses Urteil richtet sich seine Revision mit der Sachbeschwerde. Das Rechtsmittel ist nur zum Strafausspruch begründet.

1) Zum Betrug (Schuldspruch):

Nach den allerdings nicht sehr übersichtlichen Feststellungen des Landgerichts erkannte der Angeklagte spätestens Ende April 1960, dass seine drei Vertreter bei ihren Werbungen mit unlauteren Mitteln und „Tricks“ (S. 44, 55 UA) eroeiterten, wie sie im Urteil (u. a. S. 17, 16, 51–54) im Einzelnen geschildert worden sind (S. 19, 21 UA). Er unternahm dagegen nichts Ernsthaftes und hatte auch nicht die Absicht, das zu tun, weil er in diesem Vorgehen der Vertreter die Möglichkeit sah, zahlreiche Aufträge und Anzahlungen hereinzubekommen und ein flottes Leben zu führen (S. 20, 51, 56, 61 UA). Spätestens ab Anfang Mai 1960, als es mit ihm wirtschaftlich schon sehr schlecht stand (S. 46 UA), war er entschlossen, nur noch in beschränktem, ganz unzureichendem Umfang Karten drucken und verteilen zu lassen, um nachkassieren (S. 35 UA) und sich im Falle von Strafanzeigen von Kunden auf seinen angeblichen guten Willen berufen zu können (S. 20 unten, 46 unten, 55 unten UA).

Der Angeklagte förderte weiterhin das Vorgehen seiner Vertreter (S. 55, 56 UA) und bewirkte dadurch, dass diese auch noch nach dem 1. Mai 1960 neue Verträge zustande brachten und Anzahlungen kassierten (S. 33, 35 unten UA). Teilweise nahm er unter stillschweigend oder ausdrücklich erklärten falschen Versprechungen selbst in erheblichem Umfang Nachkassierungen vor (S. 55 ff., 47 UA).

Den fortgesetzten Betrug hat das Landgericht ersichtlich darin gesehen, dass die betreffenden Geschäftsleute durch falsche Vorspiegelungen und verwirrende Angaben gutgläubig wirtschaftlich wertloser Abkommen mit einem unaufrichtigen, nahezu insolventen und zur ordnungsmäßigen Erfüllung nicht bereiten Vertragsgegner und meist auch zu Zahlungen veranlasst wurden, auf die dieser keinen Anspruch hatte.

Die Annahme von Betrug begegnet hiernach an sich keinen durchgreifenden Bedenken.

Was die Revision dagegen vorbringt, greift zum Schuldspruch nicht durch.

Richtig ist zwar, dass die Vertreter gegen die ursprünglichen Richtlinien des Angeklagten verstießen. Es ist aber weiter festgestellt, dass der Angeklagte, als er dies erlernte, dagegen nicht ernstlich einschritt, sondern die Machenschaften der Vertreter, die ihm recht waren, zuließ und förderte. Ferner hat er „in voller Harmonie“ mit seinen Vertretern am 1. und 2. Mai 1960 einen Betriebsausflug veranstaltet, bei dem es noch herging (S. 45 UA). Auch hat er bei der sogenannten „Blitztour“ im Rheinland in der Zeit um den 20. Juli mit ███ zusammengearbeitet und dabei in einigen Städten „den Kamm abgeschippt“ (S. 32, 40 UA).

Die Aufnahme der Schriftlichkeitsklausel (BGH LM Nr. 2 zu § 127 BGB) als solche in die Feststellungscheine (S. 15 UA) mag zwar noch nicht in betrügerischer Absicht veranlasst worden sein. Der Angeklagte nutzte aber später (S. 19 UA) von dieser Abrede in Kenntnis der falschen Zusicherungen seiner Vertreter Gebrauch, um die Kunden vertraglich zu binden oder in ihnen das Gefühl der Bindung hervorzurufen.

Dass auch Geschäftsleute durch wortgewandte Vertreter getäuscht werden können, zeigt gerade der vorliegende Fall sehr deutlich.

Auffällig erscheint allerdings auf den ersten Blick, dass der Angeklagte die Vertreter weiter arbeiten ließ, obwohl sie immer mehr dazu übergingen, nur so viel zu kassieren, dass ihre Provisionen gedeckt waren, und sie an den Angeklagten größere Geldbeträge nicht mehr abführten (S. 22 UA). Aber eben weil ██ und ████ seit längerer Zeit statt Geld nur Rechnungen schickten, begab sich der Angeklagte zu ihnen und unternahm die schon erwähnte „Blitztour“ (S. 40 UA). Auch war der Angeklagte schon seit dem 2. Mai 1960 (S. 55 unten UA) und im Zusammenhang mit der Betriebsfeier und zunehmend dazu übergegangen, bei verschiedenen Kunden persönlich nachzukassieren (S. 33, 37 UA), wobei er die vor seinen Vertretern erreichten Vertragsabschlüsse ausnutzte.

Für den Schuldumfang ist es ohne Bedeutung, dass die Vertreter nur teilweise für den Angeklagten kassierten, vielmehr später in zunehmendem Maße auch für sich selbst. Der Angeklagte, der übrigens noch ein anderes Unternehmen betrieb (S. 5 UA), ließ dieses Treiben der Vertreter geschehen. Dafür kassierte er, wie schon erwähnt, in erheblichem Umfang selbst bei den Kunden nach. Im Rahmen der Strafzumessung ist dem Angeklagten zu gute gehalten worden, dass er von den späteren Vertragsabschlüssen nur wenig gehabt hat (S. 62 unten UA).

Die Verteidigung macht weiter geltend, aus den Feststellungen S. 54 ff. des Urteils ergebe sich, der Angeklagte habe, nachdem er kassiert hatte, die Auslieferung ins Rollen bringen wollen. Dabei wird jedoch nicht beachtet, dass die spätere teilweise Verteilung von Toto-Fix-Karten, gemessen an den in Betracht kommenden Haushalten, ganz unzureichend war und nur veranlasst wurde, um Betrugsanzeigen abzuwenden und den angeblichen guten Willen des Angeklagten unter Beweis zu stellen (S. 20, 25, 26, 48, 49 UA).

Ein Kunde namens ████████ wird zwar in der Aufstellung S. 34 UA nicht genannt. Die Feststellung zu diesem Einzelfall findet sich jedoch S. 47 UA. Dass hier die Höhe des entstandenen Schadens nicht mitgeteilt wird, ist nach Sachlage unschädlich (RGSt 49, 21, 29; 51, 204, 210). Übrigens wurde Herr ████████ in der Hauptverhandlung als Verletzter vernommen (S. 39 der Niederschrift über die Hauptverhandlung; Bl. 4560 d. A.).

2) Fahrlässiger Falscheid:

Auch insoweit zeigt das Urteil zum Schuldspruch keine Rechtsfehler. Die Urteilsfeststellungen ergeben, dass der Angeklagte ausdrücklich nach unter Eigentumsvorbehalt gekauften Sachen gefragt worden ist, jedoch das Tonbandgerät (S. 57 UA) im Offenbarungseidstermin und die Filmkamera nicht angegeben und daraufhin den Eid geleistet hat.

Die Revision erschöpft sich in tatsächlichen Behauptungen, die in diesem Rechtszug nicht beachtlich sind, oder greift in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung des Tatrichters und seine Feststellungen an. Das Landgericht durfte auf Grund der Aussage des Offenbarungseidsrichters durchaus die Überzeugung gewinnen, dass der Angeklagte nach den beiden Gegenständen eigens gefragt worden war, abgehend von den Urteilsfeststellungen. Diese heben gerade hervor, das Vermögensverzeichnis und dessen Zusätze ergäben, dass der damalige Richter das Verzeichnis mit dem Angeklagten „überaus gründlich und eingehend“ durchgesprochen habe (S. 58 UA). Demgegenüber kann die Revision nicht, unter Berufung auf den Inhalt des Verzeichnisses, geltend machen, die Sache sei anders gewesen (§§ 261, 353 StPO).

3) Zum Strafausspruch:

Dieser kann allerdings nicht aufrecht erhalten bleiben.

Zwar durfte der Tatrichter bei der Strafbemessung verwerten, dass sich der Angeklagte in keiner Notlage befunden habe. Es sollte, wie die weiteren Ausführungen (S. 62 UA) ergeben, nur gesagt sein, der Angeklagte hätte sich auf ehrliche Weise seinen Lebensunterhalt verdienen können. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer meint, die angerichteten Schäden „dürften einen Lohnersatz darstellen“. Der Schaden war ja nun einmal eingetreten. Nach menschlichem Ermessen war bei den Verhältnissen und der Einstellung des Angeklagten kein Anhalt dafür gegeben, dass er den Schaden jemals wieder gut machen würde; auch die Vermögensschädigung ein Tatbestandsmerkmal des Betrugs darstellt (§ 263 Abs. 1 StGB), ist es durchaus zulässig, das Ausmaß des angerichteten Schadens straferschwerend heranzuziehen (vgl. auch Sarstedt, 4. Aufl. § 263 Abs. 1 am Ende).

Rechtlich bedenklich ist aber der strafschärfend berücksichtigte Umstand, der Angeklagte habe „sich schon vor Begehung der jetzt abzuurteilenden Straftaten jahrelang mindestens an der Grenze strafbaren Verhaltens bewegt“ (S. 62 UA). Dies läuft auf eine unzulässige Verdachtsstrafe hinaus (BGHSt 4, 340, 344; Sarstedt S. 252), zumal das S. 5 UA erwähnte weitere Betrugsverfahren noch nicht durchgeführt ist. Die Befassung mit zweifelhaften Firmengründungen und Geschäften, die S. 61 UA besonders hervorgehoben wird, kann das Landgericht mit der oben angeführten, zudem ganz unbestimmt gehaltenen Wendung nicht gemeint haben.

Es lässt sich nicht ausschließen, dass die genannte, zu beanstandende Erwägung die Strafzumessung insgesamt zu Ungunsten des Angeklagten beeinflusst hat. Daher muss das Urteil im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben werden. Damit ist auch über das Berufsverbot, gegen das an sich nichts zu erinnern ist, erneut zu befinden.

Bezüglich der Frage der mangelnden Unrechtseinsicht wird die Strafkammer Gelegenheit haben, sich mit dem etwaigen erneuten letzten Wort des Angeklagten auseinanderzusetzen (vgl. dazu S. 10 am Ende der jetzigen Revisionsbegründung). Allerdings ist der Tatrichter nicht verpflichtet, solchen unmittelbar vor der Urteilsfällung abgegebenen Erklärungen unbedingt Glauben zu schenken.

Die Strafkammer wird andererseits zu prüfen haben, ob nicht die am 26. Juni 1961 verhängte Gefängnisstrafe (S. 62 UA) nach § 79 StGB einzubeziehen ist.

4) Die weitergehende Revision ist als unbegründet zu verwerfen.