Revision: Aufhebung wegen fehlender Vereidigung und unklarer Rückfallfeststellungen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Mechaniker Heinrich Z. aus R., ███ dort geboren am ███ ██ ███, wegen Diebstahls im Rückfalle und Widerstands gegen die Staatsgewalt hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. Oktober 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Richter fk als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Dr. Geier, Bundesrichter Glanzmann als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankenthal vom 22. Dezember 1950 aufgehoben, und zwar soweit der Angeklagte wegen Diebstahls im Rückfalle verurteilt ist, auch mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen Diebstahls im Rückfalle und wegen Widerstands gegen die Staatsgewalt zu einer Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr und einem Monat verurteilt worden. Er hat gegen dieses Urteil Revision eingelegt und die Verfahrens- und Sachbeschwerde erhoben. Das Rechtsmittel ist auch begründet.

Die Rüge der Verletzung der §§ 140, 141 StPO greift allerdings nicht durch. Dem Angeklagten war zwar in der ihm noch vor dem 1. Oktober 1950 zugestellten Anklageschrift ein schwerer Diebstahl im Rückfalle zur Last gelegt. Er hat jedoch nicht binnen der damals vorgeschriebenen Frist von drei Tagen die Bestellung eines Verteidigers beantragt. Es lag mithin kein Fall der notwendigen Verteidigung vor. Nach § 201 Abs. 1 Satz 3 StPO in der seit dem 1. Oktober 1950 geltenden Fassung ist der Angeschuldigte zwar bei Mitteilung der Anklageschrift darauf hinzuweisen, dass er in den Fällen des § 140 Abs. 1 Nr. 2 oder 5 die Bestellung eines Verteidigers beantragen kann. Der Vorsitzende ist jedoch, wie der Bundesgerichtshof schon im Urteil vom 5. Dezember 1950 – 2 StR 80/50 – entschieden hat, nicht verpflichtet, den Hinweis nachzuholen, wenn die Anklageschrift wie hier vor dem 1. Oktober 1950 entsprechend dem damals geltenden Recht ohne einen solchen Hinweis mitgeteilt worden ist. Deshalb kann auch der Beschwerdeführer aus der Unterlassung eines solchen Hinweises nicht die Rechtzeitigkeit seines erst am 12. November 1950 gestellten Antrages auf Bestellung eines Verteidigers herleiten. Die vom Vorsitzenden durch Verfügung vom 18. November 1950 ausgesprochene und dem Angeklagten auch mit der Ladung zur Hauptverhandlung bekanntgegebene Ablehnung des Antrags verstieß somit nicht gegen die genannten Vorschriften. Auch ohne Einhaltung der Antragsfrist hätte der Vorsitzende allerdings gemäß § 140 Abs. 2 StPO dem Angeklagten einen Verteidiger bestellen können, wenn ihm wegen der Schwere der Tat oder der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erschien oder ersichtlich war, dass sich der Angeklagte selbst nicht werde verteidigen können. Es handelt sich aber insoweit um eine im pflichtgemäßen Ermessen liegende Entscheidung. Bei der verhältnismäßig einfachen Sach- und Rechtslage fehlt es an jedem Anhaltspunkt dafür, dass sich der Vorsitzende, als er von der Möglichkeit des § 140 Abs. 2 StPO keinen Gebrauch machte, von rechtlich fehlerhaften Erwägungen leiten ließ.

Begründet ist jedoch die auf die Verletzung der §§ 59, 251 Abs. 4 Satz 4 StPO gestützte Verfahrensrüge.

In der Hauptverhandlung wurden die Niederschriften über die richterliche Vernehmung der Zeugen Emil ███ und Rosemarie H. verlesen. Beide waren auf Ersuchen des Landgerichts durch den ersuchten Richter vernommen, gegen dem Ersuchen des Landgerichts jedoch nicht vereidigt worden, ohne dass der ersuchte Richter über die Vereidigung eine Entscheidung getroffen hatte.

In der Hauptverhandlung wurde auch festgestellt, dass beide Zeugen nicht vereidigt worden waren. Die Strafkammer traf keine Entscheidung darüber, ob die Vereidigung der Zeugen nachgeholt werden sollte.

Die Revision sieht in diesem Verfahren mit Recht eine Verletzung des § 251 Abs. 4 Satz 4 StPO. Das erkennende Gericht hat, wie der Senat schon in dem zur Veröffentlichung bestimmten Urteil vom 26. Juni 1951 – 1 StR 238/51 – entschieden hat, von Amts wegen eine Entscheidung darüber zu treffen, ob die Vereidigung nachgeholt werden soll. Unter der Voraussetzung, dass sie noch durchführbar ist, hat das Gericht über die Frage der Vereidigung nach denselben Grundsätzen zu entscheiden wie bei einem in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen. Es muss also die Vereidigung entsprechend der Regel des § 59 StPO nachholen, falls nicht einer der Fälle des § 60 oder § 64 StPO vorliegt, in denen die Vereidigung untersagt oder in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt ist.

Auf diesem Verfahrensfehler kann das Urteil jedoch nur beruhen, soweit der Angeklagte wegen Diebstahls im Rückfalle verurteilt worden ist. Denn die Bekundungen beider Zeugen bezogen sich nur auf diesen Punkt der Anklage.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Diebstahls im Rückfalle könnte auch auf die Sachrüge hin keinen Bestand haben. Das Landgericht nimmt an, der Angeklagte habe diejenige Hose gestohlen, die kurz nachher in seiner Aktentasche vorgefunden wurde. Das Urteil lässt aber die Möglichkeit offen, dass das Landgericht den Bekundungen der Zeugin Haller folgen wollte, der Angeklagte habe, noch ehe er die Geschädigte in ihrer Wohnung aufsuchte und Gelegenheit zum Diebstahl fand, schon eine Hose in seiner Aktentasche gehabt. Diese beiden Annahmen ließen sich aber nur miteinander vereinigen, wenn entweder feststünde, dass der Angeklagte, als er gestellt wurde, zwei Hosen in seiner Aktentasche bei sich trug, oder dass er die von der Zeugin Haller erwähnte Hose inzwischen an einen anderen Ort verbracht hatte. Nach dieser Richtung geben die Urteilsgründe keine hinreichende Klarheit. Ohne die hiernach gebotene Klärung schließen die Feststellungen die Möglichkeit eines Widerspruchs nicht aus, so dass sie die Verurteilung wegen Diebstahls nicht zu tragen vermögen.

Auch die Voraussetzungen des Rückfalls sind nicht ausreichend dargetan. Dem Urteil kann nicht entnommen werden, dass der Angeklagte die zweite vom Landgericht zur Begründung des Rückfalls herangezogene Strafe auch nur teilweise verbüßt hat oder dass sie ihm ganz oder teilweise erlassen worden wäre, ehe er den ihm hier zur Last gelegten Diebstahl beging (§ 245 StGB). Es findet sich vielmehr nur die Feststellung, dass ihm für die Strafe von zwei Monaten Gefängnis bis zum 1. April 1949 bedingte Strafaussetzung gewährt worden sei. In der Bewilligung bedingter Strafaussetzung liegt noch kein Erlass der Strafe.

Die Anwendung des § 113 StGB lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Trotzdem kann auch die Verurteilung wegen Widerstands gegen die Staatsgewalt nicht bestehen bleiben. Denn der Angeklagte hat die Tat am 8. Februar 1948 begangen. Für sie hat das Landgericht eine Strafe von fünf Monaten Gefängnis festgesetzt. Das Verfahren müsste also insoweit gemäß § 3 des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 eingestellt werden, wenn dem Angeklagten nur diese strafbare Handlung nachzuweisen sein sollte. Die Entscheidung darüber kann erst getroffen werden, wenn feststeht, ob der Angeklagte auch noch einen Diebstahl begangen hat und welche Gesamtstrafe in diesem Falle für angemessen gehalten wird.

Die Feststellungen, auf denen die Verurteilung wegen Widerstands gegen die Staatsgewalt beruht, werden hierdurch nicht berührt. Sie mussten deshalb bestehen bleiben. Soweit der Angeklagte wegen Diebstahls im Rückfalle verurteilt ist, musste das Urteil jedoch mit den ihm insoweit zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben werden.