Revision aufgehoben und Zurückverweisung wegen fehlender Darstellung zur Einziehung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 28/83 in der Strafsache gegen den Kraftfahrzeugmechaniker Kurt E ███ aus █████, dort geboren am ███ 1953, zur Zeit in Haft, wegen schweren Raubes

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung – zu Nummer 3 auf Antrag – des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 26. April 1983 einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Ansbach vom 25. November 1982 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben im Ausspruch a) der wegen schweren Raubes verhängten Einzelstrafe, b) der Gesamtstrafe, c) der Anordnung über die Einziehung.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Sie hat auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Der Angeklagte hatte mit dem ihm gehörenden Motorrad einen Zigarettenhändler verfolgt, der an verschiedenen Orten aus Zigarettenautomaten Geld entnahm, und hatte ihn an geeigneter Stelle mit Hilfe einer Schusswaffe beraubt. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen dieser Tat zu sechs Jahren sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt und das Motorrad eingezogen. Die Begründung der Einziehungsanordnung beschränkt sich auf die Sätze: *„Das Motorrad des Angeklagten ... war zur Begehung und Vorbereitung der Tat bestimmt. Es wurde gemäß § 74 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB eingezogen“* (UA S. 15). Im Rahmen der Strafzumessung wird die Einziehung nicht erwähnt.

Das ist rechtsfehlerhaft. Die Einziehung des Motorrads geschah als Nebenstrafe, die Entscheidung über ihre Anwendung war eine Frage der Zumessung (vgl. BGHSt 10, 28, 333; 10, 337, 338; BGH, Beschl. vom 14. Oktober 1970 – 3 StR 180/70; Beschl. vom 18. August 1981 – 1 StR 450/81; Schafer in LK 10. Aufl. § 74 StGB Rdn. 4; Dreher/Tröndle, StGB 41. Aufl. § 74 Rdn. 2). Welche rechtliche Folgen sich aus dieser Einstufung ergeben, ist allerdings von der Rechtsprechung bisher nicht erschöpfend erörtert. Zwar war schon unter der Geltung des § 40 StGB a.F. anerkannt, dass der Tatrichter, wenn er Einziehung erwägt, *„eingehend prüfen (muss), ob sie nach den gesamten Umständen als Ergänzung der Hauptstrafe zur Sühne des Unrechtsgehalts der Tat unter angemessener Berücksichtigung der übrigen Strafzwecke erforderlich ist“* (BGHSt 10, 337, 338), ferner, dass selbst eine zwingend vorgeschriebene Einziehung dann zu unterbleiben hatte, wenn sie im Einzelfall für den Angeklagten eine übermäßige Härte bedeutet hätte (BGHSt 16, 282, 290). Dem hiermit angesprochenen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. aaO S. 285) hat der Gesetzgeber in § 74b StGB Rechnung getragen.

Indes wird damit nur bestimmt, unter welchen Voraussetzungen Einziehung zulässig ist oder zu unterbleiben hat; offen bleibt, inwieweit die nach diesen Grundsätzen zulässige Einziehung Einfluss auf die Bemessung der Hauptstrafe haben muss oder kann. Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, Strafe und Einziehung seien in ihrer Gesamtwirkung auf den Angeklagten abzustimmen *„dergestalt, dass Strafe und Einziehung in ihrer Kumulierung schuldangemessen sein müssen“* (Schafer aaO § 74b Rdn. 3). Mit Rücksicht auf die Einziehung sei es deshalb möglich, die an sich angemessene Freiheits- oder Geldstrafe niedriger zu bemessen (Dreher/Tröndle aaO § 74b Rdn. 2). In der Rechtsprechung wird diese Auffassung vom OLG Saarbrücken (NJW 1975, 65) vertreten, während die Entscheidung BGHSt 16, 282, 288 sich auf die Erwägung beschränkt, es sei *„unbedenklich ... zulässig, im Rahmen der Hauptstrafe ... Härten auszugleichen, die eine zwingend vorgeschriebene Nebenstrafe etwa mit sich bringt.“*

Der hier zu entscheidende Fall nötigt nicht zur abschließenden Erörterung des Verhältnisses von (Haupt—)Strafe und Einziehung, zumal bei diesem *„schillernden Rechtsinstitut“* (Lackner, StGB 15. Aufl. § 74 Anm. 1a) Gesichtspunkte ganz verschiedener Art eine Rolle spielen; deshalb hat auch der Gesetzgeber davon abgesehen, insoweit nähere Bestimmung zu treffen (vgl. Deutscher Bundestag, 5. Wahlperiode, Protokolle des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform S. 1029 ff.).

Jedenfalls muss der Tatrichter erkennen lassen, dass er sich bei Anordnung der Einziehung bewusst war, (Neben-) Strafe zu verhängen, und dass er aus diesem Grund, um insgesamt zu einer schuldangemessenen Reaktion zu kommen, eine Gesamtschau mit der Hauptstrafe vorgenommen hat. Dies gilt in besonderem Maße, wenn der einzuziehende Gegenstand von beträchtlichem Wert ist.

§ 74b Abs. 2 StGB gilt nach dem Gesetzeswortlaut auch bei Einziehung gemäß § 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB, kommt in diesen Fällen freilich weniger in Betracht (vgl. Schafer aaO Rdn. 9). Immerhin zeigt diese Bestimmung, zumal in Nr. 2 und 3, dass selbst bei an sich gefährlichen Gegenständen deren Wert dem Täter erhalten bleiben kann. Umso mehr erscheint es geboten, den Wert von nach § 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB eingezogenen Gegenständen im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen.

Im angefochtenen Urteil wird der Wert des Motorrads zur Tatzeit nicht eigens erwähnt. Immerhin hat der Angeklagte es – möglicherweise nicht allzulange vor der Tat für DM 17.000 erworben (UA S. 4).

Da nicht auszuschließen ist, dass der neue Tatrichter es bei der Einziehung belässt, dafür aber auf eine geringere Freiheitsstrafe erkennt, kann neben der Anordnung der Einziehung – auch die wegen schweren Raubs verhängte Freiheitsstrafe nicht bestehen bleiben. Dass damit die Gesamtstrafe entfällt, versteht sich von selbst.

Dagegen hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung zur Schuldfrage keinen Rechtsfehler ergeben.