Bestechlichkeitsvorteil auch aus Erlös von Untreue/Betrug bei pflichtwidriger Amtshandlung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 286/78 vom 26. September 1978

in der Strafsache gegen den Regierungsbaurat Heribert ███ aus K., geboren am ██ ██ 1926 in ██,

wegen Bestechlichkeit u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. September 1978, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Mayr, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Pikart, Dr. Woesner, Zipfel als beisitzende Richter,

Erster Staatsanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ██

I. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 19. Oktober 1977 wird verworfen. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

II. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das genannte Urteil

1. im Schuldspruch ergänzt und wie folgt neu gefasst:

Der Angeklagte ist schuldig

a) der Bestechlichkeit, begangen in Tateinheit mit Untreue und Betrug, b) der Untreue in Tateinheit mit Betrug in zwei Fällen, c) der Urkundenfälschung in Tateinheit mit versuchtem Betrug;

2. im Einzelstrafausspruch zu II 1 der Urteilsgründe und im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu

III. neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue, begangen in Tateinheit mit Betrug, in drei Fällen und wegen Urkundenfälschung, tateinheitlich zusammentreffend mit versuchtem Betrug, zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren sechs Monaten verurteilt. Im Übrigen hat es den Angeklagten freigesprochen. Die gegen die Verurteilung gerichtete Revision des Angeklagten rügt die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie hat keinen Erfolg. Die Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich mit der Sachrüge gegen die Nichtanwendung des Tatbestandes der Bestechlichkeit (§ 332 StGB) im Fall II der Urteilsgründe und gegen den Strafausspruch. Sie erweist sich als begründet.

A. Die Revision des Angeklagten

I. Die Verfahrensrügen dringen nicht durch.

1. Die Revision beanstandet, dass die Strafkammer den ██████ ██ nach der Vernehmung in der Nachmittagsverhandlung des 27. September 1977 gemäß § 61 Nr. 5 StPO unvereidigt entlassen habe, obwohl die Verfahrensbeteiligten nicht auf die Vereidigung verzichtet hätten.

Die Rüge ist unbegründet.

a) Der Beanstandung liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde: Die Strafkammer vernahm den Zeugen ██ in der Hauptverhandlung am Vormittag des 27. September 1977. Er sagte zur Sache aus. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft, der Verteidiger und der Angeklagte verzichteten auf seine Vereidigung. Der Zeuge blieb gemäß § 61 Nr. 5 StPO unvereidigt und wurde entlassen. In der Nachmittagssitzung desselben Tages sagte der Zeuge nochmals zur Sache aus. Der Vorsitzende lud ihn noch in der Hauptverhandlung mündlich auf den 3. Oktober 1977 und entließ ihn sodann „unbeeidigt nach § 61 Nr. 5 StPO“. Eine erneute Verzichtserklärung der Verfahrensbeteiligten weist die Sitzungsniederschrift nicht aus. Am 3. Oktober 1977 sagte der Zeuge wiederum zur Sache aus. Er blieb aufgrund allseitig erklärten Verzichts gemäß § 61 Nr. 5 StPO unvereidigt und wurde entlassen.

b) Die Ansicht der Revision, die Nichtvereidigung des Zeugen ██ am Nachmittag des 27. September 1977 stelle einen Verfahrensverstoß dar, geht fehl.

Es ist richtig, dass der Verzicht auf die Vereidigung eines Zeugen sich grundsätzlich nur auf die Aussage bezieht, die dem Verzicht vorausgegangen ist, und dass es deshalb bei einer nachträglichen Vernehmung im Grundsatz einer erneuten Verzichtserklärung für diesen Teil der Vernehmung bedarf. Die Revision übersieht jedoch, dass die Vernehmung des Zeugen ██ am Nachmittag des 27. September 1977 noch nicht abgeschlossen war. Schon in dieser Sitzung stand fest, dass die Vernehmung am 3. Oktober 1977 fortgesetzt werde. Aus diesem Grunde sah die Strafkammer sich veranlasst, den Zeugen sogleich mündlich für den 3. Oktober 1977 zu laden. Die Vernehmungen des Zeugen ██ vom 27. September und 3. Oktober 1977 stellen somit eine Einheit dar. An ihrem Ende stand der allseitige Verzicht auf die Vereidigung dieses Zeugen gemäß § 61 Nr. 5 StPO. Den gesetzlichen Erfordernissen war damit genügt.

2. Auch die weitere Beanstandung, die Strafkammer habe über einen Hilfsbeweisantrag des Verteidigers nicht erschöpfend entschieden, bleibt erfolglos.

a) Der Verteidiger hat im Zusammenhang mit dem Schlussantrag folgenden Hilfsantrag gestellt: „Sollte das Gericht nicht schon ohnehin davon ausgehen, dass sich der Angeklagte nachhaltig um einen Verwaltungsangestellten für die Baustoff-Prüfstelle ██████ bemüht hat, so benenne ich zum Beweis dieser Tatsache Herrn Amtmann Wolfgang ██, ███████████ ██ ██ ███ O. Der benannte Zeuge wird bestätigen, dass der Angeklagte verschiedentlich mit ihm Gespräche geführt hat, um ihn zu einer Tätigkeit bei der Baustoff-Prüfstelle zu bewegen, dass dies aber letztlich an den fehlenden bereiten Mitteln gescheitert ist.“

Die Strafkammer geht in den Gründen des angefochtenen Urteils auf den Antrag ein: „Auch vermochte ihn nicht zu entlasten, dass ihm trotz der Größe der Dienststelle und seiner dahingehenden Bemühungen kein Verwaltungsbeamter zur Seite gestellt wurde. Denn die Prüfstelle erforderte, da sie als unselbständige Dienststelle geführt wurde, keinen hohen Verwaltungsaufwand. Auch hatte der Angeklagte selbst die nötigen Kenntnisse, was von ihm als Dienststellenleiter auch erwartet werden konnte.“

b) Das Landgericht hat den Hilfsbeweisantrag danach durch Wahrunterstellung gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO beschieden. Es geht davon aus, dass dem Angeklagten „trotz seiner dahingehenden Bemühungen“ kein weiterer Verwaltungsbeamter beigegeben worden ist. Damit war die Beweisbehauptung erschöpft. Sie ging dahin, dass der Angeklagte sich um eine Zusatzkraft bemüht habe. Ob dieses Bemühen nachhaltig war, ist eine Frage der Wertung. Eine Behauptung, der Angeklagte sei überfordert gewesen und habe sich aus diesem Grunde um Entlastung bemüht, ist dem Hilfsbeweisantrag entgegen der Ansicht der Revision nicht zu entnehmen. Die Strafkammer war deshalb nicht gehindert, einen hohen Verwaltungsaufwand für die vom Angeklagten geleitete Dienststelle zu verneinen.

II. Die allgemein erhobene Sachrüge deckt keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler auf.

Die Verurteilung in den Fällen II 1 bis 3 der Urteilsgründe wegen fortgesetzter Untreue, begangen in Tateinheit mit Betrug, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Im Fall II 4 ist ohne erkennbaren Rechtsirrtum Urkundenfälschung in Tateinheit mit versuchtem Betrug angenommen. Gegen die Strafzumessungserwägungen bestehen keine rechtlichen Bedenken, soweit eine Beschwer des Angeklagten in Frage steht.

B. Die Revision der Staatsanwaltschaft

Die Nichtanwendung des Tatbestandes der Bestechlichkeit (§ 332 StGB) im Fall II 1 der Urteilsgründe ist von Rechtsirrtum beeinflusst.

1. Das Landgericht stellt dazu u. a. fest: Entsprechend einer Vereinbarung zwischen dem Angeklagten und dem Inhaber der Firma ████ ████ stellte dieser der vom Angeklagten geleiteten Dienststelle, der Baustoff-Prüfstelle des Autobahnamtes ████, 4800 Kernkisten in Rechnung, obwohl sie nicht geliefert waren. Der Angeklagte bestätigte wahrheitswidrig die sachliche Richtigkeit der Lieferung und veranlasste die Auszahlung von 19.972,01 DM für 3800 Kisten durch die Landeskasse an ██████. Eine weitere Rechnung von 5.328,- DM wurde storniert. ██████ verwendete den gezahlten Betrag dazu, für den Angeklagten, der darüber Bescheid wusste, für sich selbst und seinen Mitgesellschafter ██████ Möbel bei der Firma ██ in ███████ zu kaufen. ██ stellte dafür Rechnungen aus, die wahrheitswidrig auf Lieferung von Kernkisten lauteten. Der Angeklagte erhielt auf diese Weise einen Couchtisch im Werte von 588,- DM, einen Schrank für 1.750,- DM, eine Anbauwand für 1.100,50 DM, eine Bettcouch für 1.100,- DM, zwei Feierabendsessel für 960,- DM und 614 DM und Möbelbezugsstoff für 112,10 DM.

2. Zu Recht erblickt die Strafkammer in diesem und dem weiteren zu II 1 a bis c der Urteilsgründe festgestellten Verhalten des Angeklagten den Tatbestand der fortgesetzten Untreue, begangen in Tateinheit mit Betrug (§§ 266, 263, 52 StGB). Darüber hinaus hat der Angeklagte im Fall II 1 e durch die Annahme der Möbel auch den Tatbestand der Bestechlichkeit verwirklicht. Der Fall II 1 e ist eine Teilhandlung der insgesamt fortgesetzten zu II 1 festgestellten Tat, so dass Tateinheit mit dem gesamten Delikt besteht.

a) Die Strafkammer meint, dadurch, dass der Angeklagte die Möbel erhalten habe, sei der Tatbestand des § 332 StGB nicht verwirklicht worden. Zwar liege das Merkmal einer rechtswidrigen Diensthandlung vor. Die Lieferung der Möbel stelle aber keine Gegenleistung hierfür dar, denn die Möbel seien durch eine Täuschung des Landes von diesem bezahlt worden. Sie stellten praktisch die Beute dar, die der Angeklagte im Zusammenwirken mit ██████ unter Ausnutzung des Bestellscheinverfahrens gemacht habe. Die Lieferung der Möbel an den Angeklagten stelle sich als die Teilung der gemeinsam erlangten Beute, nicht aber als eine Gegenleistung für Diensthandlungen dar. Die Beute sei bereits mit Vollendung der festgestellten Untreue und des Betruges erlangt worden. Durch die Lieferung der Möbel habe ██████ keine Leistung erbracht, die das Vermögen des Angeklagten über das bereits Erlangte hinaus vermehrt habe.

b) Dem kann der Senat nicht zustimmen.

Einen Vorteil im Sinne des § 332 StGB nimmt auch der Beamte an, der ihn aus dem Erlös eines Betruges oder einer Untreue erhält, bei denen er durch eine amtspflichtwidrige Handlung mitgewirkt hat (BGHSt 20, 1). Entscheidend ist, dass er sich den Vorteil nicht selbst verschafft, sondern von anderer Seite als Gegenleistung für die Pflichtwidrigkeit erhalten hat. Ein mit der pflichtwidrigen Amtshandlung verbundener Nutzen scheidet nur dann als Vorteil aus, wenn er den Beteiligten als unmittelbare Frucht von selbst und ohne weiteres Zutun zufällt (BGH a. a. O. S. 3). Dagegen ist der Nutzen, der dem Beamten erst dadurch zuteilwird, dass er sich durch eine pflichtwidrige Handlung an einer gewinnversprechenden Straftat beteiligt, als Vorteil im Sinne der genannten Vorschrift zu werten.

So liegen die Dinge hier. Die pflichtwidrige Diensthandlung des Angeklagten bestand darin, dass er die Rechnungen ██████ über die Lieferung von insgesamt 4800 Kernkisten sachlich richtig zeichnete, obwohl er wusste, dass die Kisten nicht geliefert waren, und auf diese Weise die Auszahlung von 19.972,01 DM an ██████ aus der Landeskasse bewirkte. Als Gegenleistung dafür erhielt er von der Firma ██ auf Veranlassung ██████ die Möbel. ███ bezahlte sämtliche Möbel, die an den Angeklagten, an ██████ selbst und an ██████ geliefert wurden. Untreue und Betrug waren spätestens mit der Auszahlung des Betrages aus der Landeskasse an ███ vollendet. Mit der Lieferung der Möbel aus dem Erlös erbrachte ███ eine Leistung, die das Vermögen des Angeklagten vermehrte, denn bis dahin hatte der Angeklagte aus diesem „Geschäft“ nichts erhalten. Die Aussicht, diesen Gewinn zu erzielen, veranlasste ihn, in der festgestellten Weise an der strafbaren Handlung mitzuwirken.

Der Auffassung der Revision, dem Angeklagten seien Bestechungsvorteile zugeflossen, weil seine pflichtwidrige Handlungsweise aus sich heraus keinen Gewinn gebracht habe, ist danach beizupflichten. Erst das Verhalten ██████ gestaltete die Handlungsweise des Angeklagten zu einer „gewinnbringenden Tätigkeit“, erst von ihm empfing er seinen „Lohn“ durch unentgeltliche Lieferung der Möbel. Damit ist der Tatbestand des § 332 StGB erfüllt.

3. Das Revisionsgericht kann den Schuldspruch insoweit selbst ergänzen, da der Vorwurf der Bestechlichkeit bereits Gegenstand der Anklage und des Eröffnungsbeschlusses war (HA III Bl. 103, 187) und der Angeklagte deshalb hinreichend Gelegenheit hatte, sich in der Hauptverhandlung unter diesem Gesichtspunkt zu verteidigen. Weitere Feststellungen sind dazu nicht zu erwarten. Der Einzelstrafausspruch im Fall II 1 der Urteilsgründe und der Ausspruch über die Gesamtstrafe sind dagegen aufzuheben, weil sich der Schuldvorwurf infolge der Hinzufügung des Bestechlichkeitstatbestandes erhöht hat. Die übrigen Einzelstrafen werden dadurch nicht berührt.

Mayr Loesdau Pikart Woesner

RiBGH Zipfel ist in Urlaub und daher verhindert zu unterschreiben.