Revision: Freispruch wegen erfolgloser Anstiftung aufgehoben, Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Schmied █████████, geboren am 9.1924 in █, 2. den Kraftfahrer Josef ██████████, geboren am 20. ██ in ███, wegen erfolgloser Anstiftung zum Mord.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Februar 1965, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Hübner, Bundesrichter Dr. Fischer, Bundesrichter Mai als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██ ██

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Augsburg vom 29. September 1964, soweit es den Angeklagten █████████ betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

II. Die Revision des Angeklagten ██ wird verworfen; der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten ██████ ██ wegen eines in Mittäterschaft begangenen Verbrechens der erfolglosen Anstiftung zum Mord zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt, den Angeklagten ███████ hat es von der gleichen Beschuldigung freigesprochen.

Die diesen Freispruch mit der Sachrüge angreifende Revision der Staatsanwaltschaft, die von der Bundesanwaltschaft vertreten worden ist, hat Erfolg. Das Schwurgericht hat die bloße Nichteinhaltung einer Verabredung des Angeklagten mit der von ihm zur Begehung des Mordes angestifteten Person genügen lassen, um dem Angeklagten Straffreiheit nach § 49a Abs. 4 StGB zuzubilligen. Das ist rechtsirrig.

Notige Reue kann nicht durch bloße Untätigkeit geübt werden, sondern setzt, wie § 49a Abs. 4 StGB unzweideutig sagt, ein „freivilliges und ernsthaftes Bemühen, die Begehung der Tat zu verhindern“, also ein tätiges Verhalten voraus, mag dies nun in einer Anzeige des Verbrechensplans oder in einer nachdrücklichen Einwirkung auf die an der verbrecherischen Verabredung beteiligten Personen bestehen.

Ob in Fällen, in denen ohne weiteres Zutun des Anstifters die Ausführung der Tat durch die angestiftete Person im strengsten Sinne des Wortes unmöglich ist, nicht nur § 49a Abs. 3 (vgl. BGHSt 4, 200 zu § 49a Abs. 4 StGB), sondern auch § 49a Abs. 4 StGB in dem Sinne angewandt werden kann, dass Untätigkeit ausnahmsweise hinreicht, also für den Fall des § 49a Abs. 4 StGB dem vom Gesetz geforderten Bemühen gleichzuachten ist, kann dahinstehen. Hier ist ein solcher Ausnahmefall schon deshalb nicht gegeben, weil die bloße Untätigkeit ██████████ den zur Tat gedungenen ██████████████ nicht hinderte, den Verbrechensplan im unmittelbaren Einvernehmen mit ██████████ weiter zu verfolgen und zu verwirklichen.

Die Revision des Angeklagten ██ ist unbegründet. Soweit sie sich mit der Sachrüge darauf beruft, dass der Versuch der Anstiftung noch nicht beendet gewesen sei und dem Angeklagten aus diesem Grunde § 46 Nr. 1 StGB zugute kommen müsse, ist sie schon in ihrem Ausgangspunkt verfehlt. Denn die Beendigung des Versuchs der Anstiftung hängt nicht davon ab, ob bereits alle zur Tat erforderlichen Vorbereitungen getroffen sind. Ein beendeter Versuch der Anstiftung liegt jedenfalls immer dann vor, wenn es dem Anstifter gelungen ist, bei der als Täter in Aussicht genommenen Person den Tatentschluss zu wecken. Das war hier jedoch nach den Feststellungen, wenn nicht schon bei der ersten Zusammenkunft am 14. Februar 1964, so doch auf jeden Fall bei der dritten Zusammenkunft am 19. Februar 1964 geschehen. Es kommt also im Ergebnis gar nicht darauf an, welche Vorstellungen der Angeklagte ██████ über eine etwa noch erforderliche weitere Vorbereitung der Tat hatte. Auch sonst ergibt die Nachprüfung des angefochtenen Urteils keinen sachlichen Mangel.

Die erhobenen Aufklärungsrügen beziehen sich auf Tatumstände, auf die es nach den vorstehend zur Sachrüge gemachten Ausführungen für die Frage der Beendigung des Versuchs nicht ankommen kann. Schon hieran müssen sie scheitern.