BGH: Vorwegvollzug nach §67 Abs.2 StGB aufgehoben und zur neuen Entscheidung zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen ███ aus ████████ den █████████████ Gerhard dort geboren ██████████ █████ wegen Mordes

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Hauptverhandlung vom 23. Juli 1985 in der Sitzung am 25. Juli 1985, woran teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schauenburg, die Richter am Bundesgerichtshof Kuhn, Dr. Maul, Dr. Schikora, Granderath als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████ in der Verhandlung, Staatsanwalt ███████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██ in der Verhandlung als Verteidiger, Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 12. März 1985 in der Anordnung, dass die Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes zu einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt sowie den Vorwegvollzug der Strafe vor der Maßregel angeordnet. Die Revision des Angeklagten greift das Urteil mit der Sachrüge an; sie führt zur Aufhebung der Entscheidung über die Reihenfolge des Vollzugs von

Maßregel und Strafe, bleibt aber im Übrigen ohne Erfolg.

1. Die Angriffe der Revision gegen die Annahme, der Angeklagte habe sein Tatopfer heimtückisch getötet, sind unbegründet. Zwar hat die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs es für den Ausschluss der Arglosigkeit genügen lassen, dass der Täter seinem Opfer bei einer nur verbalen Auseinandersetzung in offener Feindschaft gegenübertritt (BGHSt 27, 322, 324; BGH NStZ 1983, 34, 35; vgl. zur Entwicklung dieser Rechtsprechung BGHSt 30, 105, 113 f.; 32, 382, 385). Auch wenn man diese Grundsätze hier anwendet, ändert sich an der Bewertung der Tat als heimtückisch jedoch nichts. Denn nach den getroffenen Feststellungen musste die getötete Frau bis unmittelbar vor der Tat weder mit Angriffen auf Leib oder Leben rechnen noch war ihr der Angeklagte bei einer verbalen Auseinandersetzung in offener Feindschaft gegenübergetreten. Der Angeklagte hatte zwar Frau J[REDACTED] mehrfach belästigt und dadurch ihren Zorn erregt, der sich in heftigen Beschimpfungen des Angeklagten äußerte. Der Angeklagte selbst ärgerte sich über die Schimpfworte, zeigte dies jedoch nicht, sondern zog sich jeweils schweigend zurück (UA S. 6, 7). Eine offene Feindschaft gegen das Tatopfer ließ er nicht erkennen; dass es sich durch den Angeklagten belästigt fühlte, reicht nicht aus, seine Arglosigkeit auszuschließen, weil sich daraus die Gefahr eines Angriffs nicht entnehmen ließ. Wenn die Revision demgegenüber geltend macht, die Tötungshandlung sei unmittelbar aus einer heftigen Auseinandersetzung hervorgegangen,

entfernt sie sich in unzulässiger Weise von den Feststellungen.

Das gleiche gilt für den Einwand, der Angeklagte sei durch die Beleidigungen der Landstreicherin derart in Wut versetzt worden, dass er sich die Bedeutung der arglosen Lage seines Opfers nicht vergegenwärtigt habe. Dem Angeklagten war nach den Feststellungen klar, dass Frau Jauernick an nichts Böses, insbesondere nicht an einen Angriff dachte (UA S. 7); er hat sein Opfer in voller Kenntnis und unter Ausnutzung dieser Umstände getötet (UA S. 14).

2. Durchgreifende Bedenken bestehen jedoch gegen die Bestimmung, die Strafe sei vor der Maßregel zu vollziehen.

Das Landgericht hat die vom Regelfall abweichende Reihenfolge der Vollstreckung von Maßregel und Strafe (§ 67 Abs. 2 StGB) – gestützt auf den Sachverständigen Dr. Schulte – damit gerechtfertigt, dass während des Strafvollzugs die Einsicht des Angeklagten in seine Krankheit und seine Motivation für eine Behandlung zum Beispiel durch regelmäßige Teilnahme an Gruppensitzungen der Anonymen Alkoholiker „sicherlich eher gefördert“ werde; dadurch bestehe auch die Möglichkeit einer Verkürzung einer sich an den Strafvollzug anschließenden Entziehungsbehandlung (UA S. 17). Diese Begründung reicht nicht aus.

Nach § 67 Abs. 2 StGB bestimmt das Gericht die Vorwegvollziehung der Strafe, wenn dadurch der Zweck der Maßregel leichter erreicht wird. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, richtet sich nach den Umständen insbesondere des Einzelfalles, der Persönlichkeit des Täters, der Länge der Freiheitsstrafe und der Art der notwendigen Behandlung; gerechtfertigt kann die Abweichung sein, wenn die vorgezogene Strafvollstreckung als Vorstufe der Behandlung für deren Zwecke erforderlich ist (BGH, Beschluss vom 3. Mai 1978 – 4 StR 184/78 – bei Holtz MDR 1978, 803; BGH NJW 1980, 240; BGH NStZ 1982, 132; 1984, 428; BGH StV 1985, 10).

Hinsichtlich des Angeklagten geht das Landgericht jedoch davon aus, dass er mittlerweile Einsicht in seine Alkoholabhängigkeit und die Notwendigkeit einer Behandlung gewonnen hat; den Vorwegvollzug der Strafe hält es deshalb für geboten, weil dadurch diese Einsicht wohl gefördert werden könnte (UA S. 17). Damit erscheint schon zweifelhaft, ob der Vorwegvollzug der Strafe erforderlich ist; eine – zudem anscheinend nicht ganz sichere – weitere Förderung der Behandlungseinsicht genügt nicht. Jedenfalls setzt sich das Landgericht aber nicht damit auseinander, dass gegen den Angeklagten eine sehr lange Freiheitsstrafe verhängt worden ist. Selbst wenn der Angeklagte mit einer bedingten Aussetzung des Strafrestes nach § 57 Abs. 1 StGB rechnen könnte, hätte er bis dahin eine Strafe zu verbüßen, bei deren Dauer zweifelhaft erscheint, ob ein Vorwegvollzug zur Vorbereitung der Entziehungsbehandlung erforderlich ist. Anders läge es, wenn die konkrete Aussicht bestehen würde, das Vollstreckungsgericht werde gemäß § 67 Abs. 3 StGB zu gegebener Zeit die Reihenfolge des Vollzugs wieder ändern. Das kann bei der Entscheidung nach § 67 Abs. 2 StGB auch dann, wenn es um lange Freiheits-

strafen geht, berücksichtigt werden. Soweit der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Beschluss vom 28. September 1984 (StV 1985, 10) etwas anderes ausgesprochen hat, hat er dazu auf Anfrage erklärt, er halte an dieser Auffassung für den Fall nicht fest, dass konkret erwartet werden könne, es würden im Laufe der Strafvollstreckung in der Person des Verurteilten Umstände ein- oder hervortreten, die zu einem Wechsel der Vollzugsart führen würden (vgl. dazu Senatsurteil vom heutigen Tage – 1 StR 241/85 – zum Abdruck in BGHSt vorgesehen). Aus dem landgerichtlichen Urteil ergeben sich für eine solche Erwartung keine Anhaltspunkte.

Eine andere Frage ist, ob bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt die Umkehrung der gesetzlich vorgeschriebenen Reihenfolge der Vollstreckung von Maßregel und Strafe damit gerechtfertigt werden kann, dass der Entlassung in die Freiheit die Behandlung nach § 64 StGB unmittelbar vorausgehen sollte (bejahend: Dreher/Tröndle, StGB 42. Aufl. § 67 Rdn. 3; Stree in Schönke/Schröder, StGB 21. Aufl. § 67 Rdn. 8; Sonderausschuss Strafrechtsreform 2. Bericht, BT-Drucksache V/4095 S. 313; Horstkotte, Sonderausschuss 117. Sitzung der 5. Wahlperiode, S. 2319; Beyer, Sonderausschuss 43. Sitzung der 4. Wahlperiode, S. 806 ff.; kritisch: Hanack in LK 10. Aufl. § 67 Rdn. 36; Marquardt, Dogmatische und kriminologische Aspekte des Vikariierens von Strafe und Maßregel S. 162). Das Landgericht ist darauf nicht eingegangen; in der neuen Hauptverhandlung wird die Gelegenheit gegeben sein, den Sachverständigen gegebenenfalls auch zu dieser Frage zu hören.

Der Strafausspruch wird durch den aufgezeigten Mangel nicht berührt; das gilt auch für den Fall, dass das Landgericht erneut zu dem Ergebnis kommen sollte, die Strafe sei vor der Maßregel zu vollziehen.

Zwar hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Beschluss vom 28. September 1984 (StV 1985, 10) ausgesprochen, eine Umkehr der Reihenfolge der Vollstreckung von Maßregel und Strafe nach § 67 Abs. 2 StGB bedeute, dass sich spätere Änderungen nach § 67 Abs. 3 StGB außer Betracht – die Gesamtzeit des Freiheitsentzugs verlängere; diese Verschiedenheit fordere auch im Rahmen der Strafzumessung Beachtung. Diese Beurteilung gründet jedoch auf der – aufgegebenen Annahme, dass bei der Entscheidung über die Reihenfolge des Vollzugs von Maßregel und Strafe eine voraussichtliche spätere Umkehr dieser Reihenfolge keine Berücksichtigung finden könne. Demgegenüber ist jedoch davon auszugehen, dass gerade der zunächst angeordnete Vorwegvollzug einer langen Freiheitsstrafe im Verlaufe der Vollstreckung wieder umgekehrt werden wird; aber auch für den Fall, dass – etwa bei einer Entziehungsbehandlung – die Therapie der Entlassung in die Freiheit unmittelbar

vorhergehen sollte, wird die Vollstreckung, jedenfalls bei längerer Freiheitsstrafe, durch rechtzeitige Einleitung des Maßregelvollzugs so zu gestalten sein, dass dem Verurteilten erhebliche Nachteile nicht entstehen. Ziel des § 67 Abs. 2 StGB kann es nur sein, die Erfolgsaussichten einer Maßregelbehandlung zu verbessern; eine längere Freiheitsentziehung muss dabei nach Möglichkeit vermieden werden.

Schauenburg Kuhn Maul Schikora Richter am Bundesgerichtshof Dr. Granderath ist wegen Urlaub ortsabwesend und kann daher nicht unterschreiben.