Fortgesetzter Betrug bei Warenkredit und Wechselstundung: Schaden je Einzelfall festzustellen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Schuhmachermeister Martin ███ aus ██████, ██ dort geboren am ___ 1899, wegen fortgesetzten Betrugs

hat der Ferienstrafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. Juli 1958, an der teilgenommen haben:

Dr. Baldus, Senatspräsident als Vorsitzender,

Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wetzlar vom 26. März 1958 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Betrugs zu einem Jahr Gefängnis verurteilt. Seine Revision hat Erfolg.

I. Schuldspruch

Der Angeklagte betrieb in ██████ am ██ eine Schuhmacherwerkstatt und einen kleinen Schuhladen, seit 1948 mit Unterstützung seines damals aus der Kriegsgefangenschaft heimgekehrten Sohnes, der insbesondere im Wege des Hausierhandels den Verkauf von Schuhen zu erweitern bemüht war. Trotz steigenden Umsatzes geriet der Angeklagte seit Anfang 1955 in immer größere Schwierigkeiten; am 20. Januar 1955 wurde erstmals bei ihm gepfändet, am 4. Oktober 1955 ging der erste Wechsel zu Protest; am 10. Dezember 1955 wurde erstmals fruchtlos bei ihm gepfändet; am 13. April 1956 meldete er Konkurs an.

Das Landgericht stellt fest, der Angeklagte habe spätestens Ende 1955 seine völlige Überschuldung (um mindestens 20.000 DM) erkannt. Gleichwohl habe er fortgesetzt handelnd in der Zeit vom 1. Januar 1956 bis zur Anmeldung des Konkurses schon bestellte Waren angenommen oder neue Waren bestellt und angenommen (Fälle B 1 bis 5 der Urteilsgründe) und in weiteren 21 Einzelfällen (C 6 bis 26) die Gläubiger (mit Ausnahme des Falles 21 sämtlich Lieferanten) durch Wechselausstellung hingehalten und so geschädigt.

Das Landgericht geht zutreffend davon aus, dass der Angeklagte sich des Betrugs schuldig machte, wenn er, obwohl er innerhalb vereinbarter bzw. angemessener Frist weder zahlen konnte noch wollte, gleichwohl unter ausdrücklicher oder stillschweigender Vorspiegelung seiner Zahlungsfähigkeit und seines Zahlungswillens Waren mit Zahlungsziel bestellte oder annahm zu dem Zweck, sie weiterzuverkaufen und den Erlös anderweit zu verwenden.

Die Feststellung, dass er spätestens Ende 1955 nicht mehr in der Lage war, seinen Verpflichtungen ordnungsmäßig nachzukommen, und dass er dies auch erkannte, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden (vgl. UA 3 bis 9). Zwar gehen die „Aktiva“ in der Vermögensaufstellung UA 7 zu Unrecht von dem Erlös eines Heusgrundstücks in der Zwangsversteigerung (anstatt von seinem gemeinen Verkaufswert) aus; auch ist das Warenlager nur insoweit eingesetzt, als die Waren im Eigentum des Angeklagten standen, obwohl der Kaufpreis für die unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Waren offenbar in den (UA 6 aufgezählten) Lieferantenschulden enthalten ist; weiter fehlt dort der Kraftwagen bzw. der Anspruch auf Übergabe des Kraftwagens, mit dem der Sohn des Angeklagten seinen Hausierhandel betrieb, obwohl der Wagen bzw. der Übergabeanspruch an späterer Stelle des Urteils (UA 13) als Vollstreckungsmöglichkeit für die Gläubiger aufgeführt wird (vgl. allerdings die Angaben über die Abwicklung des Autokaufs nach Konkurseröffnung UA 8). Aber diese Mängel ändern nichts am Gesamtergebnis. Danach wusste er spätestens Ende 1955, dass er „völlig überschuldet war und dass er auch bei bestem Geschäftsgang Jahre brauchen würde, bis er seine Schulden – wenn überhaupt – hätte abzahlen können“ und er rechnete „überdies von diesem Zeitpunkt an mindestens mit der Möglichkeit, dass sein Geschäft zusammenbrechen und ein Teil der Gläubiger leer ausgehen werde“ (UA 9).

Zudem war er nicht gewillt, die nach dem 1. Januar 1956 hereingenommenen oder sogar erst bestellten Waren innerhalb angemessener Frist zu bezahlen, sondern er wollte mit dem Erlös dieser Waren alten Verpflichtungen nachkommen sowie den Lebensunterhalt für sich, Frau und die dreiköpfige Familie seines Sohnes bestreiten. Indem er diese ihm bekannte mangelnde Zahlungsfähigkeit und seinen fehlenden Zahlungswillen seinen Lieferanten pflichtwidrig (vgl. BGHSt 6, 198) vorspiegelte, täuschte er sie, wie das Landgericht mit Recht annimmt.

Wenn die Revision meint, es sei dem Angeklagten nicht zuzumuten gewesen, dass er die Annahme der bereits vor dem 1. Januar 1956 bestellten Waren hätte verweigern sollen, so ist dem nicht beizutreten; er musste gegebenenfalls auch Schadensersatzansprüche seiner Gläubiger wegen Nichtabnahme der bestellten Ware in Kauf nehmen.

Die Strafkammer stellt ferner den ursächlichen Zusammenhang zwischen der Täuschung und der Vermögensverfügung der Gläubiger ohne Rechtsirrtum fest (UA 9). Durch die Übersendung der Waren und die Annahme seitens des Angeklagten erlitten die Lieferanten einen Schaden, da ihnen als Gegenwert nur ein wirtschaftlich zweifelhafter Zahlungsanspruch zufiel (UA 24); durch den Eigentumsvorbehalt waren sie, da der Angeklagte die Schuhe weiterverkaufen konnte, so gut wie nicht gesichert. Den wirtschaftlich betrachtet endgültigen Schaden in den Fällen B 1 bis 5 stellt das Landgericht auf „mindestens 2.500 DM“ fest (UA 10).

Auch der Vorsatz der Schädigung der Gläubiger „durch verspätete Zahlung oder dadurch, dass sie überhaupt nichts erhalten würden“ (UA 10), ist ohne Rechtsverstoß als gegeben angesehen. Dasselbe gilt von dem Bewusstsein des ursächlichen Zusammenhangs zwischen Täuschung und Übergabe der Ware (UA 10) sowie von der Absicht des Angeklagten, einen rechtswidrigen Vermögensvorteil (die Möglichkeit der Verwertung der Waren zur Bezahlung alter Schulden und zur Bestreitung des Lebensunterhalts) zu erlangen.

In den Fällen B 1, 4, 5 ergeben sich jedoch folgende Bedenken zum Schuldumfang:

Zu 1) Es ist nicht ersichtlich, ob durch die Ausstellung der zwei Wechsel vom 5. März 1956 ein weiterer Schaden (und gegebenenfalls welcher) entstanden sein soll, oder ob diese Wechselausstellung im Urteil nur zur Vollständigkeit der Sachverhaltsschilderung mitgeteilt ist.

Zu 4) Hier ist, ähnlich wie im Fall 1, nicht völlig klar, ob das Landgericht den Betrug nur – wie es unbedenklich wäre, vgl. UA 24 – in der Annahme der zweiten Lieferung vom Februar 1956 sieht, oder ob (und inwiefern) ein Schaden auch aus den weiter mitgeteilten Tatsachen hergeleitet werden soll.

Zu 5) Eine ähnliche Unklarheit besteht im Fall 5.

Zu den Fällen B 2, 3 sei noch bemerkt:

Zu 2) Die Behauptung der Revisionsbegründung, die Firma [REDACTED] habe ihre Waren vom Konkursverwalter „fast restlos“ zurückerhalten (SA 29), widerspricht der Feststellung des Landgerichts, der Angeklagte habe sie „weiterverkauft“ (UA 10).

Zu 3) Die Firma [REDACTED] mag, wie der Beschwerdeführer ausführt (SA 32), die gebotene Vorsicht vernachlässigt haben, indem sie dem Angeklagten auf seine Erstbestellung, ersichtlich ohne vorherige Erkundigung über seine Zahlungsfähigkeit, einen Teil der erbetenen Ware lieferte, doch ändert dies nichts an der rechtlichen Beurteilung des Landgerichts, wonach der Angeklagte sich durch seine Bestellung und die Annahme der Teillieferung des vollendeten Betrugs schuldig machte.

II. Fälle 6 bis 26

Auch hier ist der rechtliche Ausgangspunkt des Landgerichts an sich nicht zu beanstanden. Danach machte sich der Angeklagte durch Hingabe zweifelhafter oder wertloser Wechsel an seine Lieferanten, im Fall 21 an seinen Bauunternehmer König, des Betrugs schuldig, wenn er vorsätzlich seine Gläubiger durch die von ihnen auf Grund ihrer Forderungen bewilligte Stundung der Möglichkeit beraubte, den an sich bereits eingetretenen Schaden durch Zurückholung ihrer Ware oder Durchführung noch möglicher Sicherungs- oder Befriedigungsmaßnahmen ganz oder teilweise wieder auszugleichen (zur Frage der Täuschung vgl. BGH NJW 1954, 1414 Nr. 16, insoweit in BGHSt 6, 198 nicht abgedruckt). Jedoch bestehen gegen die Feststellung eines eingetretenen Gesamtschadens von mindestens 23.000 DM (UA 3) und gegen die Annahme eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen Schaden und Täuschung durchgreifende Bedenken.

Den Schaden von mindestens 20.000 DM in den Fällen 6 bis 26 stellt das Landgericht in der Weise fest, dass es die noch vorhandenen Möglichkeiten einer Sicherung, Befriedigung oder Schadensminderung einerseits und die in der Zeit vom 1. Januar 1956 bis zum Konkursantrag ausgestellten Ursprungs- oder Verlängerungswechsel andererseits aufzählt und im Wege der Schätzung den Mindestschaden auf die genannte Summe beziffert. Es ist nicht ersichtlich, ob die Strafkammer sich bewusst war, dass sie auch bei Annahme einer fortgesetzten Tat in jedem in diese Tat einbezogenen Einzelfall die vollständigen Merkmale der zur Rede stehenden Straftat, hier also auch den Eintritt eines Schadens, feststellen muss. Soweit in den genannten Einzelfällen die tatsächliche Schadenszufügung nicht nachgewiesen werden kann, kommt höchstens eine Bewertung des Einzelfalls als versuchter Betrug in Frage, und auch dies nur, wenn festgestellt werden kann, dass der Angeklagte trotz Kenntnis seiner verzweifelten wirtschaftlichen Lage die Möglichkeit einer zusätzlichen Schädigung seiner Gläubiger durch die Stundung ihrer Forderungen erkannte und billigte. Nach den bisherigen Feststellungen ist dies unwahrscheinlich.

Zu den vom Landgericht aufgeführten Möglichkeiten einer Schadensminderung (UA 13) ist folgendes zu bemerken:

1) Zurückholung unter Eigentumsvorbehalt gelieferter Ware

Hier ist nicht restlos klar, ob der Angeklagte eingeräumt hat (vgl. UA 13, 22), dass in jedem einzelnen der 20 Fälle 6 bis 20, 22 bis 26 (Fall 21 scheidet aus) noch Ware des betreffenden Gläubigers vorhanden war. Soweit die Lieferungen der Gläubiger (etwa im Fall 6) zeitlich weit zurücklagen, bedarf es hierzu einer eindeutigen Feststellung umso mehr, als die Strafkammer an anderer Stelle (UA 21) zum Ausdruck bringt, dass die Wechsel „Lieferungen betrafen, die längere Zeit zurücklagen, wobei die Ware zum größten Teil schon verkauft, aber nicht bezahlt war“.

2) Taschen- und Kassenpfändungen

Da die Strafkammer davon ausgeht, der Angeklagte sei seit dem 10. Dezember 1955 im Ergebnis unpfändbar gewesen (UA 5), steht die Annahme der Möglichkeit gleichwohl erfolgreicher Taschen- und Kassenpfändungen hierzu in einem gewissen Widerspruch. Der Beschwerdeführer behauptet in der Revisionsbegründung, dass es niemals zu einer erfolgreichen Taschen- oder Kassenpfändung gekommen sei. Das scheint nach dem im Urteil geschilderten Sachverhalt zuzutreffen, wenn es auch nicht ausdrücklich gesagt ist.

3) Personenkraftwagen

Die Möglichkeit einer erfolgreichen Vollstreckung in den Personenkraftwagen des Angeklagten (oder in den Übergabeanspruch des Angeklagten gegen den Verkäufer des Wagens unter Zahlung des restlichen Kaufpreises) lässt sich nicht ohne weiteres damit vereinbaren, dass der Wagen oder der Anspruch in der Aufstellung der „Aktiva“ (UA 7) überhaupt nicht erwähnt ist und dass der Wagen nach Konkurseröffnung vom Verkäufer zurückgenommen wurde (UA 8), so dass zweifelhaft ist, ob er einen greifbaren Vermögenswert für die Gläubiger besaß.

4) Vollstreckungsmöglichkeit in die unbelasteten Grundstücke und den 1/5 Erbschaftsanteil des Angeklagten

Der Wert dieser Vermögensstücke wird vom Landgericht mit 1.000 DM angegeben (UA 7). Die Vollstreckung in Grundstücke und Erbschaftsanteile ist langwierig und kostspielig, was manche Gläubiger davon abhalten wird, der Eintragung einer Sicherungshypothek für den Gläubiger K. (Fall 21) zuzustimmen. Wie das Ergebnis der Zwangsversteigerung (10.000 DM, UA 7) zeigt, hätte die Eintragung einer Sicherungshypothek für K. auf dem bereits mit über 14.000 DM belasteten Grundstück des Angeklagten keinen Erfolg gehabt. Die Erwägung des Landgerichts (UA 13), „der in der Gegend ansässige Bauunternehmer K. hätte bei einer Zwangsversteigerung dieses Grundstücks Verwertungsmöglichkeiten gefunden, um wenigstens einen Teil seiner Forderung hereinzubekommen“, lässt nicht erkennen, inwiefern K. die nicht nur gedankliche Möglichkeit gehabt haben soll, den Versteigerungserlös so heraufzudrücken, dass er (K.) sich bei Eintragung einer Sicherungshypothek besser gestanden hätte als ohne diese.

Abgesehen davon, dass die Unterlagen eines geschätzten Gesamtschadens von 20.000 DM in den Fällen 6 bis 26 hiernach bedenklich sind, ist aus dem Urteil nicht ersichtlich, ob das Landgericht bei Prüfung des angerichteten Schadens der von ihm selbst hervorgehobenen Tatsache Rechnung getragen hat, dass der Angeklagte in der Zeit vom 1. Januar 1956 bis zu seinem Konkursantrag mit dem Erlös neuer Lieferungen alte Schulden bezahlte (vgl. UA 7, 10, 21, 23, ferner Revisionsbegründung Seite 2, wo vorgetragen ist, die vom Angeklagten laut Kassenbuch im I. Vierteljahr 1956 gezahlte Summe habe sich auf 6.000 DM belaufen). Nur wenn und soweit der Nachweis zu führen war, dass die alten Gläubiger (Fälle 6 bis 26) sich in jedem Einzelfall durch Ausnutzung der im Urteil aufgeführten Möglichkeiten einer Schadensminderung besser gestanden hätten als bei Zuwarten und Entgegennahme etwaiger freiwilliger Zahlungen des Angeklagten, kann von dem Eintritt eines Schadens und damit von dem Vorliegen eines vollendeten Betrugs gesprochen werden.

Zur Frage des ursächlichen Zusammenhangs zwischen Täuschung und Schaden ist darauf hinzuweisen, dass nur wenige Gläubiger der Fallgruppe 6 bis 26 als Zeugen vernommen worden sind (2c G., BOT C., K. 21) und das Landgericht den Ursachenzusammenhang zwischen Täuschung und Schaden im Übrigen auf Grund der „Lebenserfahrung“ feststellt, „dass sich die Gläubiger bei Kenntnis der wahren Sachlage schleunig um Sicherungen der beschriebenen Art bemüht hätten“ (UA 22). Dabei ist indessen nicht bedacht, dass es viele Gläubiger gibt, die sich zahlungsunfähigen Schuldnern gegenüber gleichgültig verhalten und lieber ihre Forderungen streichen, als dass sie durch den Versuch einer Zwangsvollstreckung sich der Gefahr der Aufwendung nutzloser Kosten aussetzen. Auch zu dieser Frage bedarf es daher noch klarer Feststellungen im Einzelfall.

Schließlich ist im Fall 9 (Firma [REDACTED]) die Annahme einer vollendeten Täuschung insoweit bedenklich, als es sich um den Betrugsversuch vom Dezember 1955 handelt, den der Gläubiger offenbar erkannt hatte. Der Betrugsversuch durch Wechselausstellung vom 20. März 1956, also wenige Wochen vor dem Konkursantrag des Angeklagten, hat schwerlich noch zu einem feststellbaren Schaden des Gläubigers geführt.

Die Bedenken zu den Fällen B 1, 4, 5 und 6 bis 26 nötigen zur Aufhebung des Urteils im ganzen, da das Landgericht in allen Einzelfällen eine fortgesetzte Tat angenommen hat.

III. Strafausspruch (UA 26)

Auch die Strafzumessung wird unter Berücksichtigung der immerhin beachtlichen Einwendungen der Revision zum Strafmaß neu zu prüfen und gegebenenfalls wird die Möglichkeit einer Strafaussetzung zur Bewährung zu erörtern sein.

Wegen der Aufhebung des Urteils auf die Sachbeschwerde erübrigt sich eine Erörterung der von der Revision zur Frage der Zubilligung mildernder Umstände erhobenen Verfahrensrüge.