Revisionen wegen Rechtsänderung beim Rückfalldiebstahl (§244 aF → §17 StGB) teilweise stattgegeben

in der Strafsache

gegen

1. den Anstreicher █████, geboren am ██ ████ ███ in ████, ohne festen Wohnsitz,

2. den Schriftsetzer ██████████, geboren am ████ ██████ ████ ██ ██ in ████ ██████,

3. den Anstreicher Adolf ██████, sämtliche in Untersuchungshaft,

wegen Bandendiebstahls u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung und auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer in der Sitzung vom 21. Juli 1970 gemäß § 349 Abs. 2, 3 und 4 StPO einstimmig

I. Auf die Revisionen der Angeklagten Ka[REDACTED] und ████ wird das Urteil des Landgerichts München I vom 19. November 1969

1. im Schuldspruch dahin berichtigt, dass die beiden Angeklagten jeweils schuldig sind des Bandendiebstahls in 21 Fällen;

im Strafausspruch mit den zugehörigen Fest- 2. stellungen gegen beide Angeklagten aufgehoben.

Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die Revision des Angeklagten K[REDACTED] gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen. Jedoch wird der Urteilsspruch dahin berichtigt, dass der Angeklagte wegen Bandendiebstahls in 13 Fällen und Sachhehlerei in drei Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt ist und die Folgen des § 31 StGB nicht eintreten. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Das angefochtene Urteil lässt keinen Rechtsfehler erkennen, soweit das zur Zeit seines Erlasses geltende Recht zugrunde gelegt wird. Seit 1. April 1970 ist jedoch der Rückfalldiebstahl (§ 244 StGB aF) kein eigener Verbrechenstatbestand mehr; die Strafschärfung wegen Rückfalls richtet sich jetzt nach § 17 StGB nF, wobei die Kennzeichnung als Rückfalltäter nicht in den Urteilsspruch aufzunehmen ist (BGH NJW 1970, 1196 Nr. 18).

Die Voraussetzungen des § 17 StGB sind bei dem Angeklagten Ka[REDACTED] für die nach altem Recht den Rückfall begründenden Taten nicht gegeben, da zwischen der letzten Tat und den jetzt abzuurteilenden Taten auch unter Berücksichtigung der Strafverbüßung mehr als fünf Jahre verstrichen sind (§ 17 Abs. 4 StGB). Auch wenn die Mindeststrafe nach § 244 Abs. 2 StGB i.d.F. von Art. 106 des 1. StrRG und nach § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB nF die gleiche ist, kann doch nicht ausgeschlossen werden, dass die Strafhöhe von der Anwendung der nicht mehr geltenden Vorschrift beeinflusst worden ist.

Beim Angeklagten ███, dem keine mildernden Umstände zugebilligt worden sind, ist für alle Einzeltaten die damalige Mindeststrafe von 2 Jahren Zuchthaus (§ 244 Abs. 1 StGB aF) verhängt worden; da die Mindeststrafe nunmehr, auch bei Anwendung des § 17 StGB, Freiheitsstrafe von sechs Monaten beträgt, kann auch hier eine Auswirkung der Gesetzesänderung auf die Strafhöhe nicht ausgeschlossen werden, auch wenn sie wenig wahrscheinlich ist.

Anders liegt es beim Angeklagten ██████, für den sich die Mindeststrafdrohung bezüglich des Bandendiebstahls sogar von drei Monaten (§ 243 Abs. 2 StGB aF) auf sechs Monate (§ 244 StGB nF) erhöht hat. Bei ihm ist lediglich der Urteilsspruch der Rechtsänderung (Art. 95, 89 des 1. StrRG) anzupassen.