Revision aufgehoben: Mangelhafte Feststellungen bei Verurteilung wegen fortgesetzten Betrugs

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 282/68 URTEIL

in der Strafsache gegen den Vertreter Norbert ███ ████, geboren ███████████████████ in ██ ███████████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen fortgesetzten Betrugs.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. September 1968, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Loesdau, Bundesrichter Pfeiffer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 25. Oktober 1967, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Betrugs zu zwei Jahren und sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Mit seiner Revision rügt er Verletzung des formellen und sachlichen Rechts. Die Sachbeschwerde hat Erfolg.

Die Feststellungen über die Täuschungshandlung sind widersprüchlich. Nach Wendungen des Urteils hat der Angeklagte erst nach Geschäftsgründung, insbesondere durch „Reklamationen“ (UA S. 47), von fehlenden Aufstellplätzen sowie den „nicht erfüllten und auch gar nicht erfüllbaren Verträgen“ (UA S. 39) Kenntnis erlangt. Für die Beschaffung solcher Plätze war ein eigener Vertreter eingesetzt und der Angeklagte war ebenfalls hierfür zeitweise tätig (UA S. 26). Nach den Feststellungen sind auch in mehreren Fällen und zu verschiedenen Zeiten Automaten aufgestellt worden (UA S. 12 ff., 16, 25 ff.). Wenn aber der Angeklagte zumindest in der ersten Zeit der Vertragsabschlüsse von der Möglichkeit, Aufstellplätze besorgen zu können, ausging und sich hierfür tätig war, dann sind Täuschungshandlungen jedenfalls anfangs insoweit ausgeschlossen. Das Urteil lässt Ausführungen darüber vermissen, ab wann der Angeklagte erkannte, dass Aufstellplätze nicht vorhanden waren und auch nicht besorgt werden konnten.

Die Zusammenstellung über die Vertragsabschlüsse, auch im Zusammenhang mit den Fällen gesehen, in de-

nen die Strafkammer – ohne nähere Begründung – einen Betrug für nicht nachweisbar erachtet, gibt hierüber keinen Aufschluss. Denn verschiedene Einzelakte, die als Betrug gewertet sind, liegen vor Vertragsabschlüssen, bei denen eine strafbare Handlung verneint ist. So sind die Verträge B4, 5 und B6, 7 (UA S. 13) an einem Tag abgeschlossen, jedoch vom Tatrichter ohne ersichtlichen Grund unterschiedlich behandelt. An anderer Stelle bringt jedoch der Tatrichter zum Ausdruck, dass es dem Angeklagten „von vornherein“ nur um die Erlangung der Kautionszahlungen ging und er sich darüber klar war, dass es an den erforderlichen Aufstellplätzen für die Automaten fehlt (UA S. 38, 39, 50). Hierfür spricht auch die dargelegte Verschuldung des Angeklagten bei Gründung des Unternehmens und der Umstand, dass er seine damalige Freundin als Inhaberin vorgeschoben hat.

Unklar ist auch, ob der Angeklagte (nur) über das Vorhandensein von Aufstellplätzen getäuscht und insoweit bei den Mietern einen Irrtum erregt hat oder ob er (zusätzlich) die Bonität und Leistungsfähigkeit des Unternehmens bewusst wahrheitswidrig vorgespiegelt hat. Denn die Strafkammer führt – allerdings mit formelhaften Wendungen – aus, dass der Angeklagte bei den Kunden einen Irrtum hervorgerufen hat, nämlich „den irrigen Glauben an die Leistungsfähigkeit der Firma in jeder Hinsicht“ und an ihre „Seriosität“ und „Bonität“ (UA S. 50, 48, 39).

Nicht erkennbar ist ferner, ob der Tatrichter ei-

nen Eingehungsbetrug (BGH NJW 1953, 836 Nr. 21; BGHSt 15, 24, 25), der hier vor allem in Betracht kommt, oder einen Erfüllungsbetrug angenommen hat. Es fehlen weiter Feststellungen darüber, ob der Angeklagte die Täuschungshandlungen selbst begangen hat oder sich hierzu seiner Handelsvertreter, die nach den Darlegungen die Mietverträge abgeschlossen haben (UA S. 9), als Tatmittler bedient hat. Hierzu bestand schon deshalb Anlass, weil der Mitangeklagte Schaller freigesprochen ist.

Bedenken bestehen auch gegen die Feststellungen zur Vermögensschädigung und zur Rechtswidrigkeit. Die Strafkammer führt aus: Der Angeklagte hatte kein Recht auf die Kautionszahlungen, da er die ihm obliegenden Verpflichtungen nicht erfüllte. Er war auch nicht zur anderweitigen Verwendung dieser Beträge befugt (UA S. 49). Das verträgt sich nicht mit der Darlegung, dass der Mieter mit Abschluss des Vertrages zur Sicherung der Erfüllung seiner Verpflichtungen die Kautionssumme zu entrichten hatte und „die Firma den vom Mieter gezahlten Betrag (Sicherheitssumme) innerhalb ihres ordentlichen Geschäftsbetriebs verwenden“ darf (UA S. 10). An anderer Stelle des Urteils bringt aber der Tatrichter – wie schon erwähnt – zum Ausdruck, dass es dem Angeklagten überhaupt nicht um die Vertragserfüllung ging, sondern von vornherein um den Abschluss möglichst vieler Verträge und die Erlangung möglichst vieler Kautionszahlungen (UA S. 38, 39).

Die Verurteilung des Angeklagten wegen fortgesetzten Betrugs beruht demnach auf widersprüchlichen und unzureichenden Feststellungen. Da das Urteil auf die Sachrüge aufzuheben ist, erübrigt es sich, auf die behauptete Verletzung formellen Rechts einzugehen. In der neuen Verhandlung wird vor allem zu prüfen sein, in welchem Zeitpunkt der Angeklagte erkannte, dass Aufstellplätze für die Automaten nicht besorgt werden konnten, sofern nicht festgestellt wird, dass er von vornherein böswillig war und es ihm nur darum ging, die Sicherheitssummen von den Vertragspartnern zu erlangen.

Seibert Fischer Hübner Bundesrichter Loesdau ist infolge Urlaubs verhindert zu unterschreiben