Aufhebung des Strafausspruchs: Mängel bei Strafzumessung und Jugendkammererwägungen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 281/89 in der Strafsache gegen den Bäcker Hans ███, geboren am ██ 1944 in ███, wegen Diebstahls u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts, zu 3. auf dessen Antrag, am 20. Juni 1989 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten Lendl wird das Urteil des Landgerichts Passau vom 9. Februar 1989, auch soweit es den Mitangeklagten Wij betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache 2. zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Soweit sich die Revision des Angeklagten Lendl gegen den Schuldspruch richtet, ist sie im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

Der Strafausspruch ist jedoch wegen durchgreifender Mängel aufzuheben.

1. Zunächst wird nicht deutlich, von welchen Strafrahmen die Jugendkammer ausgeht. In der Liste der angewendeten Vorschriften wird § 243 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB aufgeführt. In den Urteilsgründen wird jedoch die Möglichkeit eines besonders schweren Falles des Diebstahls nicht erörtert, obwohl nach den Feststellungen in acht der neun Diebstahlsfälle Regelbeispiele nach § 243 Abs. 1 Nr. 1 und/oder 2 StGB erfüllt sein könnten.

2. In sechs Fällen hat das Landgericht wegen Beihilfe zum (teils versuchten) Diebstahl verurteilt. Nach § 27 Abs. 2 StGB hatte es insoweit den Strafrahmen nach § 49 Abs. 1 StGB mildern müssen.

3. Im Rahmen der Strafzumessung erwähnt das Landgericht nicht, dass der Angeklagte nach der Urteilsformel und den Feststellungen in vier Fällen Diebstähle nur versucht hat. Solche Taten können nach § 23 Abs. 2 StGB milder bestraft werden. Danach ist im Rahmen einer Gesamtschau der Tatumstände im weitesten Sinne und der Persönlichkeit des Täters zu prüfen und zu erörtern, ob eine Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 1 StGB vorzunehmen ist, wobei den wesentlichen versuchsbezogenen Umständen besondere Bedeutung zukommt (vgl. BGHR StGB § 23 Abs. 2 Strafrahmenverschiebung 2, 4).

4. Die Jugendkammer geht davon aus, bei seinen Taten sei die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten (möglicherweise) erheblich vermindert gewesen (§ 21 StGB) und urteilt deswegen:

"Bei Findung sowohl der Einzelstrafen wie auch der Gesamtfreiheitsstrafe wurde § 21 StGB strafmildernd berücksichtigt, § 49 StGB." Diese Formulierung lässt offen, ob das Landgericht hiermit eine Strafrahmenmilderung nach § 49 Abs. 1 StGB erörtert oder gar vorgenommen hat. Der Senat hat daran schon deswegen Zweifel, weil auch die Gesamtfreiheitsstrafe nach § 49 StGB „gemildert“ wurde. Das Landgericht hatte erörtern müssen, ob der jeweilige Strafrahmen für die Einzeltaten nach den §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemildert wird, und sich dann bei der Strafzumessung im gefundenen Strafrahmen mit den Umständen auseinandersetzen müssen, die mit diesem besonderen gesetzlichen Milderungsgrund zusammenhängen (vgl. BGHR StGB § 21 Strafzumessung 10, 11).

Für die neue Hauptverhandlung wird darauf hingewiesen, dass - Freiheitsstrafen unter sechs Monaten nur unter den Voraussetzungen des § 47 StGB verhängt werden dürfen, was grundsätzlich im Urteil zu erörtern ist; - § 56 Abs. 2 StGB nur „unter den Voraussetzungen des Abs. 1“ zur Anwendung kommt. Das heißt, es ist zunächst zu prüfen, ob vom Angeklagten zu erwarten ist, er werde auch ohne Strafvollstreckung künftig keine Straftaten mehr begehen. Erst wenn das bejaht wird, kommt eine Erörterung des § 56 Abs. 2 StGB in Betracht.

Die unter den Ziffern 1, 3 und 4 genannten Gesetzesverletzungen betreffen in gleicher Weise den Mitangeklagten Wij. Die Aufhebung im Strafausspruch war daher auf ihn zu erstrecken (§ 357 StPO).

Die Sache wurde nicht an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen, weil das weitere Verfahren sich nur noch gegen Erwachsene richtet (BGHSt 35, 267).