BGH: Unzüchtige Handlung ohne Berührung; Strafausspruch wegen falschem Strafrahmen aufgehoben

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL in der Strafsache gegen den Hilfsarbeiter Hans ███ aus ████, geboren ███████████ 1923 in ████████████, wegen Unzucht mit Kindern u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. Juli 1965, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Dr. Hübner als Vorsitzender, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Loesdau, Bundesrichter Mai, Bundesrichter Pikart als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ███████████████████ ██████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Weiden vom 9. April 1965 im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen zweier Sittlichkeitsverbrechen zu einer Gesamtzuchthausstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt. Seine Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat nur teilweise Erfolg.

1. Die Revision ist auf die Verurteilung wegen versuchter Blutschande und im Übrigen auf den Strafausspruch beschränkt; sie nötigt jedoch zur rechtlichen Nachprüfung des Schuldspruchs in weiterem Umfang. Die versuchte Blutschande steht nämlich in Tateinheit mit fortgesetzten, an der Tochter Waltraud begangenen Verbrechen nach §§ 174 Nr. 1, 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB (Abschn. I b 1 bis 3 des Urteils); diese wiederum treffen rechtlich zusammen mit zwei Verbrechen nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB, die der Angeklagte an den Geschwistern Lydia und Anna ██ begangen hat (Abschn. I b 3 des Urteils). Alle diese tateinheitlichen Verurteilungen des ersten Falles unterliegen der rechtlichen Nachprüfung. Rechtskräftig geworden ist allein der Schuldspruch im zweiten selbständigen Fall (an Lydia ██ vorgenommene unzüchtige Handlungen, Abschn. I b des Urteils).

2. Zu Unrecht wendet sich die Revision gegen die Verurteilung wegen versuchter Blutschande. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte versucht, sein Glied in die Scheide seiner Tochter einzuführen; hierzu kam es nur deshalb nicht, weil sein Geschlechtsteil nicht völlig steif wurde. Die Behauptung der Revision, dem Angeklagten habe wegen seiner ihm bekannten Impotenz der Vorsatz zur Ausübung des Beischlafs gefehlt, steht in Widerspruch zu den Feststellungen des Landgerichts und kann deshalb in diesem Rechtszug nicht beachtet werden.

3. Die anderen in Abschnitt I b 1 und 2 des Urteils geschilderten Vorgänge hat das Landgericht rechtlich zutreffend als Missbrauch zur Unzucht und als Vornahme unzüchtiger Handlungen mit einem Kind gewürdigt. Die Annahme der ersten Begehungsform des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB ist rechtlich unbedenklich auch insoweit, als der Angeklagte nicht selbst den Körper seiner Tochter unzüchtig betastete, sondern sich seinerseits von dem Kind mit den Händen an seinen Geschlechtsteil greifen ließ (BGH Urt. vom 25. Februar 1954, 4 StR 782/53; RG HRR 1933, 1803; vgl. auch BGHSt 5, 147).

4. Eingehender muss allerdings die Verurteilung erörtert werden, soweit ihr der in Abschnitt I b 3 des Urteils geschilderte Vorgang zugrunde liegt. Nach den Feststellungen traf der Angeklagte seine Tochter Waltraud und die 7 und 8 Jahre alten Schwestern █████████ an, als sie gegenseitig an ihren entblößten Geschlechtsteilen spielten und sich insbesondere Stäbchen in die Scheide steckten; in wollüstiger Absicht sah er diesem „Spiel“ zu und betrachtete, nachdem er sich zu der am Boden liegenden Lydia ██ ████████████ gesetzt hatte, einige Zeit deren nackten Geschlechtsteil. Mit der Bemerkung, die Mädchen sollten sich nicht wehtun, entfernte er sich wieder. Das Landgericht hat diesen Sachverhalt als Vornahme unzüchtiger Handlungen an den Schwestern ██ und der Tochter Waltraud und, soweit seine Tochter in Betracht kam, zugleich als Missbrauch zur Unzucht beurteilt. Diese Auffassung ist rechtlich zutreffend.

a) Im Anschluss an die neuere Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 73, 78, 80) hat der Bundesgerichtshof anerkannt, dass zur Vornahme einer unzüchtigen Handlung mit einem Kind nicht dessen körperliche Berührung erforderlich ist. Es genügt, dass der Täter den Körper des Kindes als Mittel benutzt, die eigene Wollust zu erregen oder zu befriedigen; vorausgesetzt wird aber, dass der Täter eine Beziehung zwischen dem eigenen unzüchtigen Treiben und dem Körper des Kindes schafft und ihn auf diese Weise an dem unzüchtigen Vorgang teilhaben lässt und so in Mitleidenschaft zieht (BGHSt 15, 118, 121 f.; LM § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB Nr. 12; außerdem für § 174 StGB BGHSt 7, 48, 52; für § 175 a Nr. 1 StGB BGHSt 4, 525, 524; 5, 88, 90; 8, 1, 3).

Diesen Erfordernissen genügt das wollüstige Betrachten des ganz oder an seinem Geschlechtsteil entblößten Kindes allein nicht, insbesondere dann nicht, wenn der Täter das Kind heimlich, von diesem unbemerkt, beobachtet. Aber auch wenn, wie im vorliegenden Fall, die Kinder sich der Betrachtung bewusst sind, muss noch ein weiterer Umstand hinzutreten, der die Beziehung zwischen dem Körper des Kindes und dem unzüchtigen Treiben des Täters herstellt. Das kann nach der Rechtsprechung z. B. dadurch geschehen, dass der Täter das Kind zu der Entblößung veranlasst (RGSt 73, 78, 81). So hat der Bundesgerichtshof die Vornahme einer unzüchtigen Handlung im Sinne des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB in dem Fotografieren in anstößigen Stellungen (BGHSt 15, 276, 278) und im Entkleiden eines Mädchens gesehen (BGH Urt. vom 11. Februar 1958, 1 StR 12/58; vgl. auch LM § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB Nr. 13). Dass der Anstoß zu solcher Unzuchtshandlung vom Täter ausgeht, ist jedoch nur eine, nicht die einzige Möglichkeit, bei der fraglichen Sachgestaltung den Tatbestand des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB in seiner ersten Begehungsform zu verwirklichen. Andere Möglichkeiten sollten durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wie schon das Urteil vom 15. November 1956 (LM § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB Nr. 12) ausführt, nicht ausgeschlossen werden. Vielmehr wird die teilhabende Beziehung zwischen dem Körper des Kindes und der Handlung des Täters auch durch gegenseitiges Einvernehmen hergestellt, gleichviel von welcher Seite die Anregung zu der unzüchtigen Handlung ausgeht (BGH LM § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB Nr. 12).

Ein solches Einvernehmen ist dem vom Landgericht festgestellten Sachverhalt trotz der knappen Schilderung noch zu entnehmen. Der Angeklagte hatte nach den Feststellungen die Entblößung und das unzüchtige „Spiel“ der Kinder zwar nicht veranlasst; er schaltete sich aber in einer Weise ein, die die Kinder offenbar als Billigung auffassten. Statt nämlich sofort einzuschreiten, wie es seine Pflicht als Vater und Wohnungsinhaber gewesen wäre, ließ er sie das „Spiel“ fortsetzen, betrachtete es längere Zeit, ließ sich im Beisein der beiden anderen, ebenfalls entblößten Kinder zu Lydia ██ nieder, um sich ihren Geschlechtsteil aus größter Nähe zu besehen, und forderte die Kinder beim Weggehen nur auf, sich nicht wehzutun.

Alle diese Umstände rechtfertigen es, das Tun des Angeklagten als Vornahme unzüchtiger Handlungen an den drei Kindern zu beurteilen. Ebenso wie im Fall des angeführten Urteils LM § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB Nr. 12 lässt sich übrigens auch hier sagen, dass der Unrechtsgehalt der Tat im Wesentlichen gleich groß ist, wie wenn der Angeklagte die von ihm ausgenutzte Situation selbst herbeigeführt hätte. Zu diesem Unrechtsgehalt steht auch die Schwere der Strafdrohung nicht in unangemessenem Verhältnis, was im Zweifel für die Anwendbarkeit des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB den Ausschlag zu geben hat (BGHSt 17, 280, 288; LM § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB Nr. 3 und Nr. 8).

Der erkennende Senat sieht sich in seiner Entscheidung nicht gehindert durch den Beschluss des 2. Strafsenats BGHSt 17, 280, 283. Dieser äußert sich dort zwar ablehnend zu den Erwägungen des erkennenden Senats in dem Urteil LM § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB Nr. 13, dass in dem wollüstigen Betrachten der auf Verlangen des Täters sich entblößenden Kinder die Vornahme einer unzüchtigen Handlung liegen könne. Der 2. Strafsenat hatte aber einen anderen Sachverhalt als den vorliegenden zu beurteilen. Ein Tatgeschehen, das dem hier festgestellten ähnlich war, hat auch der 2. Strafsenat als Vornahme unzüchtiger Handlungen beurteilt (BGHSt 15, 276, 278).

Rechtlich unbedenklich ist die Annahme von (gleichartiger) Tateinheit zwischen den an den drei Mädchen begangenen Verbrechen (BGHSt 1, 20; 6, 81; BGH Urteil vom 9. Dezember 1958, 1 StR 560/58).

b) Gegen die Verurteilung wegen Missbrauchs zur Unzucht i. S. des § 174 Nr. 1 StGB bestehen gleichfalls keine rechtlichen Bedenken. Es kann verwiesen werden auf die vorstehenden Ausführungen, da für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „zur Unzucht missbraucht“ in § 174 StGB die gleichen Auslegungsgrundsätze gelten wie zu dem Merkmal der Vornahme unzüchtiger Handlungen in § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Auch schon früher hat der Bundesgerichtshof in Fällen, die dem hier zu entscheidenden ähnlich waren, die Verurteilung aus dieser Strafvorschrift gebilligt (BGHSt 7, 48, 51; Urteil vom 8. April 1954, 4 StR 866/53). Für die Anwendbarkeit des § 174 Nr. 1 StGB kommt es ferner nicht darauf an, ob der Täter den Anstoß zu der Unzuchtshandlung gibt (BGHSt 5, 147, 149), und hat der Umstand besonderes Gewicht, dass der Angeklagte schon dadurch gegen seine Rechtspflichten verstoßen hat, dass er sein Kind nicht an der Fortsetzung des unzüchtigen „Spiels“ hinderte.

5. Was die Revision gegen den Strafausspruch vorbringt, ist zwar offensichtlich unbegründet; er gibt jedoch in anderer Hinsicht zu Bedenken Anlass.

a) Dem Urteil lässt sich nicht mit Sicherheit entnehmen, dass das Landgericht bei der Bemessung der Einzelstrafe für den ersten Fall (fortgesetzte Verbrechen nach §§ 174 Nr. 1, 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB in Tateinheit mit versuchter Blutschande) von einem zutreffenden Strafrahmen ausgegangen ist. Das gilt sowohl für die obere wie für die untere Begrenzung.

Entgegen der Meinung des Landgerichts war die Strafe gemäß § 73 StGB nicht aus § 173 Abs. 1 StGB (Höchststrafe 10 Jahre Zuchthaus), sondern aus § 174 StGB (Höchststrafe 15 Jahre Zuchthaus) zu entnehmen. Die untere Grenze des Strafrahmens wurde im vorliegenden Fall dadurch bestimmt, dass wegen Anwendbarkeit des § 51 Abs. 2 StGB die Strafen bis auf ein Viertel ermäßigt werden konnten (§ 44 StGB). Das ergab bei § 174 StGB, der neben Zuchthaus auch Gefängnis nicht unter sechs Monaten androht, eine untere Grenze von einem Monat und 15 Tagen Gefängnis; dasselbe gilt – bei Zubilligung mildernder Umstände – für § 176 StGB. Hinsichtlich des § 173 Abs. 1 StGB liegt, da insoweit eine nur versuchte Tat gegeben, also gemäß § 43 und § 51 Abs. 2 StGB eine doppelte Minderung möglich ist, die untere Strafgrenze bei einem Monat und drei Tagen Gefängnis.

Das Landgericht führt zwar in den Strafzumessungserwägungen an, dass der Angeklagte im Zustand verminderter Zurechnungsfähigkeit gehandelt und die Blutschande nur versucht habe. Das Urteil lässt aber nicht erkennen, ob das Landgericht von den sich daraus ergebenden Strafrahmen ausgegangen ist. Es erwähnt in dieser Hinsicht nur den irrtümlich zugrunde gelegten § 173 StGB, ohne die – nach § 174 StGB (wahlweise Zuchthaus oder Gefängnis) und § 176 StGB (mildernde Umstände) auch verschiedenen – Milderungsmöglichkeiten anzuführen. Das lässt der Vermutung Raum, das Landgericht habe nur die Regelstrafe aus § 173 StGB, der keine mildernden Umstände zulässt, ins Auge gefasst und sich deshalb gebunden gehalten, eine Zuchthausstrafe festzusetzen.

b) Im zweiten Fall (Verbrechen nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB) hat das Landgericht ersichtlich unter Zubilligung mildernder Umstände die für den Regelfall geltende Mindeststrafe von sechs Monaten Gefängnis verhängt. Auch hier bestand aber gemäß §§ 51 Abs. 2, 44 StGB die Möglichkeit einer Minderung bis auf ein Viertel. Es ist angesichts der möglicherweise durch Rechtsirrtum beeinflussten Strafbemessung im ersten Fall nicht auszuschließen, dass das Landgericht auch hier von einem unzutreffenden Strafrahmen ausgegangen ist.

c) Der gesamte Strafausspruch kann hiernach nicht bestehen bleiben.

Für die neue Verhandlung wird noch auf eine Unstimmigkeit des Urteils hingewiesen. In der Darstellung des Sachverhalts heißt es, Strafbarkeitseinsicht und Willensbildungsfähigkeit des Angeklagten seien erheblich eingeschränkt (UA S. 3, 4), während das Landgericht in der rechtlichen Würdigung (UA S. 8) die Einsichtsfähigkeit bejaht und nur das Hemmungsvermögen als vermindert ansieht. Das Landgericht wird Gelegenheit haben, das Maß der Schuldminderung in dem neuen Urteil klarzustellen.

Loesdau Fischer Hübner Bundesrichter Pikart Mai befindet sich im Urlaub und ist daher an der Unterschrift verhindert.