Revision wegen mangelhafter Beweiswürdigung bei Diebstahl: Aufhebung und Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

vom 31. Juli 1996 in der Strafsache gegen ██ Agim, geboren am █ 1965 in █████ (Albanien), wegen Diebstahls.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 31. Juli 1996 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 29. November 1995 mit den Feststellungen, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines am 31. August 1994 begangenen Diebstahls unter Einbeziehung der Einzelfreiheitsstrafen unter Nr. II des Urteils des Amtsgerichts Miesbach vom 31. Januar 1994 (Az.: Ds 54 Js 53969/93), wobei die dort gebildete Gesamtfreiheitsstrafe aufgehoben wurde, zu einer nachträglichen Gesamtfreiheitsstrafe sowie wegen eines am 26. Oktober 1994 begangenen Diebstahls zu einer weiteren Freiheitsstrafe verurteilt. Von weiteren Vorwürfen wurde der Angeklagte freigesprochen.

Seine Revision hat mit der Sachrüge Erfolg.

1. Das Landgericht hat festgestellt, dass der (die Tat bestreitende) Angeklagte am 31. August 1994 aus der Vitrine des Juweliergeschäfts des Zeugen GC___ in Hausham 20 Goldketten entwendet hat. Dabei ist er nach den Urteilsfeststellungen wie folgt vorgegangen: Er hat zunächst mit einem unbekannten Mittäter den Laden betreten und ein geringwertiges Schmuckstück gekauft. Vorgefasster Absicht gemäß sind dann vier weitere Mittäter in den Laden gekommen. Die dadurch für den Zeugen GC____D entstandene Situation hat der Angeklagte zur (eigenhändigen) Entwendung der Ketten genutzt.

Diese Feststellungen stützt die Strafkammer auf die glaubhaften Aussagen des Zeugen GC___, der den Sachverhalt so, wie festgestellt, geschildert habe. Näher ist dann ausgeführt, der Zeuge GC___ habe ausgesagt, „entweder gleichzeitig oder kurz nach dem Verlassen des Geschäfts durch den Angeklagten und seinen Begleiter seien vier weitere [...] ins Geschäft gekommen“. Darüber hinaus hat der Zeuge GC___ erklärt, dass „sowohl während der Anwesenheit des Angeklagten und seines Begleiters als auch der vier weiteren Männer im Geschäft“ auch der Zeuge KC___ anwesend gewesen sei. Der Zeuge KC___ hat glaubhaft bekundet, als er gekommen sei, seien „mindestens vier Ausländer im Geschäft gewesen“.

Wenn aber der Zeuge GC___ für möglich hält, dass der Angeklagte den Laden bereits verlassen hatte, als ihn vier andere Personen betraten, und der Zeuge KC___ auch nur die Anwesenheit von vier Personen im Geschäft sicher bestätigen kann, können diese Aussagen nicht Grundlage für die Annahme sein, der Angeklagte habe (eigenhändig) die Ketten entwendet, als sich neben ihm und seinem unbekannten Begleiter noch vier weitere unbekannte Mittäter im Geschäft aufgehalten haben.

Für die Annahme, dass eine der vier Personen, die möglicherweise das Geschäft erst betreten haben, nachdem es der Angeklagte verlassen hatte, die Ketten gestohlen hat und dies dem Angeklagten mittäterschaftlich zuzurechnen sei, enthalten die Feststellungen bisher keine ausreichenden Grundlagen.

2. Weiter hat das Landgericht festgestellt, der Angeklagte habe am 26. Oktober 1994 gegen 16.00 Uhr in einem Juweliergeschäft in Rottach-Egern ein Armband entwendet.

Der Angeklagte hat insoweit geltend gemacht, er sei den ganzen Tag zusammen mit seinem Cousin Xhevat BCD zunächst in Holzkirchen, dann in der Innenstadt von München und zur Tatzeit am Nachmittag in einer Fahrradwerkstatt in München-Karlsfeld gewesen, wo ein Fahrrad des Sohnes des Cousins repariert worden sei.

Hierzu hat der Zeuge ████████ ausgesagt, er habe den Angeklagten zusammen mit BC___ in der Werkstatt gesehen. Ein Datum konnte der Zeuge allerdings nicht nennen; er hat jedoch erklärt, am Abend des gleichen Tages sei ihm von der Festnahme des Angeklagten erzählt worden. Tatsächlich ist, wie die Urteilsgründe ergeben, der Angeklagte am Abend des 26. Oktober 1994 festgenommen worden. Dass (und gegebenenfalls warum) die Strafkammer den Zeugen GC___ für unglaubwürdig hielte, ergibt sich aus den Urteilsgründen nicht.

Vielmehr fasst die Strafkammer, nachdem sie noch die Aussage einiger anderer Zeugen mitgeteilt hat, ihre Auffassung dahin zusammen, es sei „allein die Aussage des Zeugen GC_____ geeignet, die Anwesenheit des Angeklagten in Karlsfeld am Nachmittag des 26.10.1994 zu belegen“. Sie lehnt gleichwohl ab, den entsprechenden Schluss zu ziehen, weil der Zeuge kein „sicheres Wissen hatte, dass der Angeklagte am Tattag in Karlsfeld war“. Diese Erwägung ist mit den Feststellungen zu der Präzisierung des Datums durch den Zeugen (Festnahmetag des Angeklagten) nicht zu vereinbaren.

Hinzu kommt, dass nicht allein der Zeuge GC_____ erklärt hat, er habe den Angeklagten in der Werkstatt gesehen. Vielmehr hat auch der Zeuge HC________ dies bestätigt. Die Formulierung der Strafkammer, die Zeugen █████ und HC_____ hätten erklärt, „dass sie den Angeklagten [...] in der Werkstatt gesehen hätten“, legt die Annahme nahe, dass sie auch erklärt haben, dass sie dabei selbst (GC_____ und HC_____) gemeinsam anwesend waren. Der Zeuge HC_____ hat zur Uhrzeit erklärt, es sei am Nachmittag zwischen 14.00 und 16.00 Uhr gewesen. Ein Datum hat der Zeuge HC_____ nicht nennen können, er hat jedoch erklärt, es sei davon die Rede gewesen, die Schwester des Angeklagten sei verhaftet worden und er, █████████, sei nach einem Anwalt gefragt worden.

Abgesehen davon, dass sich die Urteilsgründe nicht dazu verhalten, ob die genannten Angaben dazu geeignet sind, Rückschlüsse auf das Datum zu ziehen, bleibt auch sonst unklar, wieso „allein“ die Aussage des Zeugen GC_____ geeignet ist, das Alibi des Angeklagten zu widerlegen. Wenn die Aussage des Zeugen GC_____ hierzu geeignet ist und dessen Aussage von der Aussage des Zeugen HC_____ bestätigt wird, ist nicht ersichtlich, warum die Aussage des Zeugen HC_____ keinerlei Beweiswert haben soll.

Die Sache bedarf nach alledem insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung, ohne dass es auf die von der Revision noch erhobenen Verfahrensrügen und die (sonstigen) Ausführungen zur Erläuterung der Sachrüge noch ankäme.

3. Der Senat bemerkt jedoch, dass auch die von der Strafkammer vorgenommene nachträgliche Gesamtstrafenbildung rechtlicher Überprüfung nicht standhalten könnte:

Die Auffassung der Strafkammer, aus Einzelfreiheitsstrafen, die das Amtsgericht Miesbach am 31. Januar 1994 verhängt hat, und der Strafe für die Tat im Fall Ziffer 1 sei eine nachträgliche Gesamtstrafe zu bilden, „da das Amtsgericht Miesbach, diese hätte, wäre ihm die Tat vom 31.08.1994 bekannt gewesen, mit aburteilen können“, ist schon aus sich heraus offensichtlich unzutreffend; im Übrigen hat die Strafkammer auch nicht eine Tat vom 31. Mai 1994, sondern eine Tat vom 31. August 1994 abgeurteilt.

Eine Strafe für diese Tat wäre vielmehr grundsätzlich mit der in den Urteilsgründen ebenfalls mitgeteilten Geldstrafe gesamtstrafenfähig, die das Amtsgericht Miesbach am 6. September 1994 wegen Körperverletzung gegen den Angeklagten verhängt hat. Die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer wird gegebenenfalls zu prüfen haben, ob diese Strafe zum Zeitpunkt des aufgehobenen Urteils (29. November 1995) bereits erledigt war. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, stünde eine zwischenzeitlich eingetretene Erledigung einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung nicht entgegen (BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Erledigung 1 m.w.Nachw.).

Sollten die Voraussetzungen einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung vorliegen, wird auch § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB zu beachten sein.

Richter am BGH Dr. Brüning ist in Urlaub und kann daher nicht unterschreiben.

Maul Ulsamer Maul Gerhardt Richterin am BGH Dr. Wahl ist in Urlaub und kann daher nicht unterschreiben.