Revision: Strafausspruch wegen Änderung des § 260 StGB aF (gewerbsmäßige Hehlerei) aufgehoben

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

1 StR 277/76

in der Strafsache gegen den Kraftfahrzeugmeister Helmut ███ aus ████, dort geboren am ██ 1934, wegen gewerbsmäßiger Hehlerei u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. Juli 1976, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer,

die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Müsell, Pikart, Dr. Woesner als beisitzende Richter,

Bundesanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████ und Rechtsanwalt ███████ aus ████ als Verteidiger,

Justizangestellter ████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

erkennt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Ulm (Donau) vom 29. November 1974 im Ausspruch über die Freiheitsstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 17 Fällen, wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in 10 Fällen und wegen Urkundenfälschung zur Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt, ihm die Handels-, Vermittlungs- und Vertretertätigkeit mit gebrauchten Kraftfahrzeugen auf die Dauer von fünf Jahren untersagt und unter Einziehung eines Führerscheins eine Sperre von fünf Jahren verhängt. Seine drei Verteidiger rügen die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel hat nur zum Strafausspruch Erfolg.

I. Ablehnungsrügen

1. Der Ablehnungsantrag vom 2. Juli 1974 gegen alle drei Berufsrichter (Rev. v. Stackelberg Ziff. 2, Dr. Kohlhaas Ziff. 1) ist mit Recht zurückgewiesen worden. Die vorgetragenen Tatsachen rechtfertigten aus der Sicht eines verständigen Angeklagten kein Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der Richter. Die Mitwirkung an einer Zwischenentscheidung genügt hierzu allein nicht (BGHSt 21, 334, 341); dass hierbei die Höhe einer zu erwartenden Strafe erörtert wurde, war bei einer Haftentscheidung wesentlich (vgl. § 112 Abs. 1 Satz 2 StPO).

Die – in ihrem genauen Wortlaut nicht vorgetragene – Belehrung durch den Vorsitzenden bedeutete keine unzulässige Einwirkung. Der Hinweis auf eine Mitwirkungspflicht des Angeklagten stand offenbar im Zusammenhang mit der Bemerkung, dass unnötige Verzögerungen auf Kosten des Steuerzahlers gingen; die notwendige Wahrnehmung seiner Rechte sollte dem Angeklagten damit nicht beschnitten werden. So hat der Vorsitzende ausdrücklich betont, wie auch das Protokoll ergibt, dass der Angeklagte auf Einhaltung der Ladungsfrist bestehen könne.

Es ist nicht erwiesen, dass der Berichterstatter K. eine Zusicherung, die Aussage des Angeklagten in einem gegen ihn gerichteten Zivilprozess der Strafkammer nicht zugänglich zu machen, gebrochen habe. Die Kritik am Benehmen des Richters K. („herablassendes Verhalten“, „selbstherrlich“) ist nicht konkretisiert.

Soweit die Rüge die Ablehnung der Beisitzerin Kn. betrifft, ist sie offensichtlich unbegründet.

2. Die am 4. Juli 1974 gegen den Vorsitzenden und den Berichterstatter ██████ gerichteten Ablehnungsgesuche hat die Strafkammer unter Mitwirkung der Beisitzerin Kn. und zweier weiterer Richter teils, weil verspätet, als unzulässig verworfen, teils als unbegründet zurückgewiesen.

Die Revision (v. Stackelberg Ziff. 3) meint, gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 1 StPO hätte die erkennende Strafkammer über die Gesuche entscheiden müssen, soweit Verspätung vorlag. Indessen sind zumindest im Ablehnungsantrag gegen Richter ███ sowohl verspätete als auch rechtzeitige Ablehnungsgründe geltend gemacht worden; über den Antrag konnte nur einheitlich entschieden werden. Im Übrigen kann auf eine vorschriftswidrige Besetzung der Beschlusskammer eine Rüge nicht gestützt werden (BGHSt 18, 200).

Soweit die Revision die Zurückweisung der Anträge angreift (Äußerung des Vorsitzenden, der Angeklagte sei gefährdet; Mitwirkung des Richters K. an einem Zivilprozess gegen den Angeklagten), ist ihr Vorbringen offensichtlich unbegründet; die Entscheidung der Beschlusskammer entspricht der Sachlage.

3. Einen gegen alle drei Berufsrichter gerichteten Ablehnungsantrag vom 5. Juli 1974 hat der Angeklagte damit begründet, dass er nach einer Nierenkolik zur Feststellung seiner Verhandlungsfähigkeit nur vom Amtsarzt, nicht aber von einem Urologen untersucht worden sei; der Antrag wurde als unbegründet zurückgewiesen.

Die Revision (v. Stackelberg Ziff. 5) trägt hierzu vor, die Nichtheranziehung eines Urologen verletze § 244 Abs. 2 und 4 StPO. Der Angriff wendet sich also nicht gegen die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs. Soweit etwa eine Verhandlungsunfähigkeit des Angeklagten behauptet werden soll, fehlt es an hinreichenden tatsächlichen Angaben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

4. Ein weiteres Ablehnungsgesuch richtete der Angeklagte am 5. Juli 1974 gegen den Vorsitzenden, dehnte es aber auf die beiden anderen Berufsrichter aus (S. 20, 20a des Protokolls). Zur Entscheidung hierüber war deshalb die mit drei anderen Richtern besetzte Beschlusskammer berufen. Die Rüge (Rev. v. Stackelberg Ziff. 6), ein falsch besetztes Gremium habe darüber entschieden, ist offensichtlich unbegründet.

5. Am 16. Juli 1974 richtete der Angeklagte ein Ablehnungsgesuch gegen den Vorsitzenden und den Berichterstatter K. Hierüber hat eine Beschlusskammer entschieden, der die Beisitzerin der erkennenden Strafkammer Kn. angehörte. Die Rüge (Rev. v. Stackelberg Ziff. 8), die Beschlusskammer sei nicht richtig besetzt gewesen, ist unberechtigt; es ist nicht erwiesen, dass statt der Richterin Kn. ein anderer Richter den Vorsitz gehabt hat.

Gegen die Zurückweisung des Ablehnungsantrages trägt die Revision allgemein vor, schon die Häufung der Anträge ergebe das Vorliegen der Befangenheit. Hinsichtlich des Berichterstatters K. sieht die Revision (Dr. Kohlhaas Ziff. 2) – im Gegensatz zum Zurückweisungsbeschluss – einen Ablehnungsgrund darin, dass der Richter bewusst der Wahrheit zuwider erklärt habe, er habe das frühere (aufgehobene) Urteil nicht gelesen. Sonst macht die Revision keine Ausführungen, aus denen sich ergeben könnte, dass der Ablehnungsantrag zu Unrecht zurückgewiesen worden ist.

Die Rüge greift nicht durch. Aus der Häufung von Ablehnungsanträgen kann die Begründetheit der Ablehnung nicht hergeleitet werden. Die Äußerung des Richters K. ist dahin modifiziert worden, dass er eine bestimmte für den Angeklagten sprechende Passage des früheren Urteils nicht kenne. Es ist verständlich, wenn dem Berichterstatter eine Stelle des umfangreichen Urteils nicht mehr präsent ist. Die Annahme, dass er dies bewusst der Wahrheit zuwider behauptet habe, lag völlig fern und konnte einem verständigen Angeklagten keinen Anlass geben, ihn für voreingenommen zu halten. Im Übrigen legt die Revision nicht dar, aus welchen Tatsachen entgegen der Auffassung der Beschlusskammer ein Ablehnungsgrund zu entnehmen wäre (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

6. Der Verteidiger des Angeklagten und dieser selbst wandten sich mit einem Ablehnungsgesuch gegen die Richter der Beschlusskammer und legten gegen deren Beschluss sofortige Beschwerde ein. Das Oberlandesgericht hat über die sofortige Beschwerde am 23. Juli 1974 Beschluss gefasst, das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch am 24. Juli 1974 zurückgewiesen. Beide Beschlüsse wurden in der Hauptverhandlung am 24. Juli 1974 bekannt gegeben.

Die Revision (Stéckicht S. 4 bis 6) sieht eine Verletzung der §§ 27, 29 StPO darin, dass am 23. Juli 1974 vor Bekanntgabe der Beschlüsse unter Mitwirkung der Richterin Kn. verhandelt worden sei; es seien der Sachverständige Piechocki und der Zeuge E. vernommen worden, und der Angeklagte habe sich dazu erklärt.

Die Rüge geht fehl. Wie das Protokoll ergibt, wurde unter ausdrücklichem Hinweis auf die Verfahrenslage nur eine Besprechung darüber geführt, welche Prozesshandlungen während der Urlaubsabwesenheit des Verteidigers vorgenommen werden sollten (Prot. S. 94). Zur Sache wurden der Sachverständige und der Zeuge erst am 24. Juli 1974 nach Bekanntgabe der Beschlüsse vernommen (Prot. S. 96).

Soweit die Revision geltend macht, das Ablehnungsgesuch gegen die Richterin Kn. sei begründet gewesen, fehlt es an der gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gebotenen Anführung von Tatsachen.

7. Der Verteidiger lehnte den Sachverständigen Piechocki am 10. Juli 1974 wegen Befangenheit ab; der Antrag wurde als unbegründet zurückgewiesen. Die Revision (v. Stackelberg Ziff. 7) führt hierzu nur aus, unabhängig von der Frage der Befangenheit sei es gemäß § 244 Abs. 2 StPO geboten gewesen, einen weiteren Sachverständigen zu hören. Die Rüge ist offensichtlich unbegründet.

II. Weitere Verfahrensrügen

1. Die Besetzungsrüge (Rev. v. Stackelberg Nachtrag) – es habe sich um eine außerordentliche Sitzung gehandelt, für die besondere Schöffen hätten ausgelost werden müssen – ist, wenn nicht unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), so jedenfalls offensichtlich unbegründet.

2. Nach Erteilung des letzten Wortes an den Angeklagten wurde vor der Urteilsverkündung der Beschluss bekannt gemacht, dass in den Fällen 28 und 37 das Verfahren gemäß § 154 StPO eingestellt werde. Hierin sieht die Revision (v. Stackelberg Ziff. 14, Stéckicht S. 8) eine Verletzung des § 258 StPO.

Die Rüge hat schon deshalb keinen Erfolg, weil im gegebenen Fall das Urteil nicht auf dem etwaigen Verfahrensfehler beruhen kann.

3. Eine Verletzung des § 275 StPO ist nicht dargetan (Rev. v. Stackelberg Ziff. 15, Dr. Kohlhaas Ziff. 3, Stéckicht S. 3, 4). Gemäß Art. 9 Abs. 4 des 1. StVRG ist die Vorschrift noch in ihrer alten Fassung anzuwenden; auch § 338 Nr. 7 nF StPO gilt für das Urteil noch nicht.

Es sind deshalb die Rechtsgrundsätze anzuwenden, die in BGHSt 21, 4 zur früheren Fassung des § 275 StPO ausgesprochen worden sind. Hiernach liegt ein Gesetzesverstoß nicht vor.

4. Das Landgericht hat den Zeugen G. gemäß § 60 Nr. 2 StPO unbeeidigt gelassen, weil gegen ihn in einem Fall der Verdacht der Beteiligung bestehe, auch wenn man ihm in einem anderen Fall Gutgläubigkeit zubilligen müsse. Die Revision (v. Stackelberg Ziff. 9) hält Teilvereidigung für möglich und rügt deshalb eine Verletzung des § 59 StPO.

Bei einem schwer trennbaren Gesamtgeschehen ist eine Teilvereidigung unzulässig (vgl. BGH NJW 1954, 1655 Nr. 19; Urteil vom 20. Dezember 1966 – 1 StR 477/66). Die Revision trägt keine Tatsachen dafür vor, dass es sich entgegen der Ansicht des Landgerichts um ein trennbares Geschehen gehandelt habe. Die Rüge ist daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

5. Die Revision (v. Stackelberg Ziff. 12) trägt vor, der Angeklagte habe am 6. November 1974 eine Aussetzung der Hauptverhandlung innerhalb der Zehntagesfrist beantragt, gleichwohl sei an diesem Tage bis 17.55 Uhr verhandelt worden; darin wird eine Verletzung der Fürsorgepflicht des Gerichts gesehen. Die Rüge ist unzulässig, weil nicht mitgeteilt wird, wie der Antrag beschieden worden ist.

6. Soweit die Revision (Dr. Kohlhaas Ziff. 6) beanstandet, der Aufbau des Urteils sei fehlerhaft und gebe keinen richtigen Überblick über die Vorgänge, kann sie keinen Erfolg haben. Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht ersichtlich. Die Verständlichkeit der Sachdarstellung wird durch den Urteilsaufbau nicht beeinträchtigt.

Rügen der Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO

a) Ein Verstoß gegen § 244 Abs. 2 StPO im Fall 24 (UA S. 123–128) liegt nicht vor. Der Angeklagte hat die Vernehmung des Dr. W. und der Frau B. nicht beantragt. Die Revision (v. Stackelberg Ziff. 4) legt nicht dar, dass sich die Vernehmung dem Landgericht aufgedrängt habe. Im Übrigen stützt sich das Urteil auch auf die im allseitigen Einvernehmen verlesene Aussage des Dr. W. (UA S. 125).

b) Eine weitere Rüge knüpft die Revision (v. Stackelberg S. 57 bis 59) an die Ablehnung eines Beweisantrages, mit dem u. a. die chemotechnische Untersuchung eines (nicht mehr auffindbaren) Fahrzeugs verlangt wurde: die Revision meint, „bei allen noch vorhandenen und in Frage stehenden Kraftfahrzeugen“ hätte eine chemotechnische Untersuchung stattfinden müssen. Die Rüge ist, sofern überhaupt zulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), offensichtlich unbegründet.

c) Den Beweisantrag auf Vernehmung des Zeugen B. hat das Landgericht wegen Unerreichbarkeit des Zeugen abgelehnt. Die Revision (v. Stackelberg Ziff. 10) rügt das, teilt aber den Inhalt des Ablehnungsbeschlusses nicht mit. Die Rüge ist daher unzulässig.

d) Die Revision (v. Stackelberg Ziff. 11) behauptet, ein Beweisantrag auf (Vernehmung des Zeugen S., anderer Zeugen und) chemotechnische Untersuchung des im Fall 27 in Betracht kommenden Kraftfahrzeugs sei nicht beschieden worden. Das trifft nicht zu. Das Gericht hat den Beweisantrag, soweit es ihm nicht durch Vernehmung des Zeugen S. stattgegeben hat (Prot. S. 369 ff), in der Hauptverhandlung vom 6. November 1974 abgelehnt (Prot. S. 431 ff, 439a). Die weiterhin behauptete Verletzung der Aufklärungspflicht ist nicht dargetan.

e) Die Behauptung der Revision (v. Stackelberg Ziff. 13), über die im Einzelnen aufgeführten mündlichen und schriftlichen Hilfsanträge sei nicht entschieden worden, ist unrichtig (Abschnitt C des Urteils, UA S. 161 bis 174). Die auch hier behauptete Verletzung der Aufklärungspflicht ist nicht dargelegt.

f) Die Revision (Stéckicht S. 6 bis 8) führt an, das Landgericht habe die beiden Eventualanträge auf Vernehmung des Paul S. und Ludwig ██ zu Unrecht wegen Verschleppungsabsicht abgelehnt; sie teilt aber die Beschlussbegründung nicht oder nicht vollständig mit. Die Rügen sind deshalb unzulässig.

g) Die Revision (Dr. Kohlhaas Ziff. 7) rügt, das Landgericht habe sich im Fall 5 nicht an seine Wahrunterstellung gehalten (UA S. 54, 161). Diese ging dahin, dass der Zeuge █████ dem als Zeugen angebotenen Friedrich Wilhelm ██████ ███████ habe, in der Gaststätte Stuttgarter Hauptbahnhof habe er mit dem Angeklagten und dessen Bruder Willi nicht über gestohlene Autos gesprochen und sich mit Willi ████ nur leise unterhalten. Im Urteil ist ausgeführt, ███████ habe glaubhaft ausgesagt, dass der Angeklagte bei dem Gespräch dabei gewesen sei und mitgehört und mitgesprochen habe (UA S. 54).

Die Strafkammer durfte, ohne gegen die Wahrunterstellung zu verstoßen, von der Aussage █████████ in der Hauptverhandlung ausgehen; was dieser einem anderen erklärt hatte, brauchte, wie das Landgericht annimmt (UA S. 161), die Glaubwürdigkeit der Aussage des Zeugen nicht zu erschüttern. Es handelt sich um eine mögliche Beweiswürdigung des Tatrichters.

Im Übrigen hat die Strafkammer ihre Überzeugung schon auf Grund anderer Beweismittel gewonnen; die fragliche Aussage █████████ wird im Rahmen einer Hilfserwägung gewürdigt („Dies umso mehr ...“ UA S. 54).

h) Der Eventualantrag, im Fall 3 das Kraftfahrzeug dem Zeugen G. zum Beweis dafür vorzuführen, dass es sich nicht um den gestohlenen Wagen handelte, hat das Landgericht als Beweisermittlungsantrag angesehen (UA S. 162, 163). Das rügt die Revision (Dr. Kohlhaas Ziff. 8). Wie das Urteil ergibt, ist die Aussage G. im allseitigen Einvernehmen (§ 251 Abs. 1 Nr. 4 StPO) verlesen worden (UA S. 36, 37). Es handelte sich also um das Verlangen, den Zeugen erneut zu demselben Beweisthema zu vernehmen. Das ist kein Beweisantrag; er ist zwar ausdrücklich zu bescheiden, aber nur unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflicht (BGH GA 1958, 305 mit Nachweisen). Das ist hier geschehen; Rechtsfehler sind insoweit nicht erkennbar.

i) Ob der Eventualantrag auf Erstattung eines Lackgutachtens im Fall 21 als Beweisermittlungsantrag anzusehen ist, wie das Landgericht annimmt (UA S. 163), kann offen bleiben, weil die Hilfserwägung durchgreift, es handele sich um ein völlig ungeeignetes Beweismittel, da der Wagen inzwischen neu lackiert worden sei.

Die Revision (Dr. Kohlhaas Ziff. 9) rügt insoweit nur, dass sich die Strafkammer für den Nachweis der Neulackierung mit einer schriftlichen Mitteilung der jetzigen Besitzerin begnügt habe. Sie behauptet nicht, dass diese Mitteilung inhaltlich falsch sei.

k) Den Hilfsantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens dafür, dass es sich im Fall 27 nicht um das Diebstahlsfahrzeug handele, hat die Strafkammer als Beweisermittlungsantrag angesehen (Rev. Dr. Kohlhaas S. 11). Das Landgericht hat zu diesem Fall bereits zwei Sachverständige vernommen (UA S. 134), die sich zur Identifizierung des Kraftwagens eingehend und detailliert geäußert haben. Das Verlangen, einen weiteren Sachverständigen zu der pauschalen Behauptung zu vernehmen, das Fahrzeug sei nicht das Diebstahlsfahrzeug, bezeichnet bei dieser Sachlage keine hinreichend bestimmte Beweistatsache.

8. Soweit der Senat zu Verfahrensrügen nicht im Einzelnen Stellung genommen hat, erachtet er sie als offensichtlich unbegründet.

III. Sachbeschwerde

1. Der Schuldspruch ist rechtsfehlerfrei. Ein Verstoß gegen den Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ liegt nicht vor.

2. Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben, worauf die Revision (Stéckicht S. 1–3) zutreffend hinweist. Das Landgericht hat § 260 StGB aF angewendet, der gewerbsmäßige Hehlerei als Verbrechen kennzeichnete, im Regelfall einen Strafrahmen von einem Jahr bis zehn Jahren und nur bei mildernden Umständen eine Mindeststrafe von sechs Monaten vorsah. Nach der jetzt geltenden Neufassung, die der Senat gemäß § 354a StPO zu beachten hat, ist gewerbsmäßige Hehlerei Vergehen, und die Mindeststrafe ist allgemein sechs Monate Freiheitsstrafe. Die Strafkammer ist ausdrücklich von einem Strafrahmen zwischen einem Jahr und zehn Jahren ausgegangen und hat als Einzelstrafen je ein Jahr sechs Monate für die Fälle tateinheitlich mit Urkundenfälschung begangener gewerbsmäßiger Hehlerei und ein Jahr (die damals geltende Mindeststrafe) für die Fälle gewerbsmäßiger Hehlerei ausgesprochen (UA S. 178).

Es ist daher nicht völlig auszuschließen, dass bei Anwendung des neuen Strafrahmens geringere Freiheitsstrafen verhängt worden wären. Das könnte sich auch auf die Strafzumessung für die Urkundenfälschung (Fall 38) ausgewirkt haben. Der Senat hat deshalb den gesamten Ausspruch über die Freiheitsstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufheben müssen.

Die Maßnahmen gemäß § 42l (jetzt § 70) StGB und § 42n Abs. 1 Satz 2 (jetzt § 69a Abs. 1 Satz 3) StGB werden hiervon nicht berührt; sie bleiben bestehen.