BGH: Änderung des Schuldspruchs nach Neufassung von § 243 und § 17 StGB; Aufhebung des Strafausspruchs

in der Strafsache

gegen

1. den Isolierer Walter █ ████ ██████, ███ C35 1644 in ███, Wohnsitz, geboren am ██████████████████, zur Zeit in ██████████████████,

2. den Bergmann Ferry █, ohne festen Wohnsitz, geboren am ████, zur Zeit in anderer █████ in Untersuchungshaft,

wegen Diebstahls u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer in der Sitzung vom 30. Juli 1970 gemäß § 349 Abs. 2, 3 und 4 StPO einstimmig

I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 14. Januar 1970

1. im Schuldspruch wie folgt geändert und neu gefasst:

Der Angeklagte ████ ist des räuberischen Diebstahls und des Diebstahls in zwei Fällen schuldig, der Angeklagte ██ ist des Diebstahls in vier Fällen schuldig;

2. im Strafaussprach mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

I. Die Revision des Angeklagten █████

Die erhobene formelle Rüge greift nicht durch. Ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 61 Nr. 2 StPO, der die Vereidigung eines Verletzten in das Ermessen des Gerichts stellt, liegt ersichtlich nicht vor.

Eine Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Sachbeschwerde ergibt, soweit das im Zeitpunkt der Entscheidung geltende Recht in Betracht gezogen wird, keinen Rechtsfehler. Jedoch nötigt die am 1. April 1970 in Kraft getretene Neufassung strafrechtlicher Vorschriften zu einer teilweisen Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen eines Verbrechens des schweren Diebstahls im Rückfall und wegen eines gemeinschaftlich begangenen Verbrechens des Diebstahls im Rückfall kann keinen Bestand behalten.

§ 243 StGB n. F. wertet den „schweren“ Diebstahl nicht mehr als einen besonderen Straftatbestand, sondern sieht nur noch eine verschärfte Strafdrohung für „schwere Fälle“ der Diebstahlsbegehung vor, die als solche im Urteilssatz nicht zu kennzeichnen sind (BGHSt 23, 254).

Der Rückfall, dessen Voraussetzungen nunmehr § 17 StGB regelt, ist ein allgemeiner, auf die Täterpersönlichkeit bezogener Strafzumessungsgrund geworden (BGHSt 23, 237). Als solcher ist auch er nicht mehr in den Schuldspruch aufzunehmen.

Selbst bei einer etwaigen Bejahung eines schweren Falles und der Rückfallvoraussetzungen bleibt der Diebstahl ein Vergehen (§§ 1, 17 Abs. 1, 242, 243 StGB). Die Bezeichnung „Verbrechen“ muss daher ebenfalls in Wegfall kommen.

Die hiernach erforderlichen Änderungen des Schuldspruchs hatte das Revisionsgericht gemäß §§ 354a, 354 Abs. 1 StPO selbst vorzunehmen.

Diese Änderungen führen zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs, auch der Einzelstrafe wegen räuberischen Diebstahls, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass ihre Höhe durch die anderen Einzelstrafen mitbestimmt worden ist.

II. Die Revision des Angeklagten ██

Die erhobene Sachrüge hat nur zum Teil Erfolg.

Das angefochtene Urteil ist auf der Grundlage des im Zeitpunkt seiner Verkündung geltenden Rechtszustandes keinen Rechtsfehler zu erkennen.

Aus den bereits unter I. dargelegten Gründen war der Schuldspruch jedoch dahin zu ändern, dass der Angeklagte des Diebstahls in vier Fällen schuldig ist.

Der Strafausspruch war ebenfalls im gesamten Umfang aufzuheben, weil er durch die gegen den Mitangeklagten erkannten Strafen beeinflusst sein kann.