Revision: Aufhebung und Zurückverweisung wegen Verfahrensfehlern bei Vernehmungsniederschriften

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den ████████ ██████, geboren am ███ in ███████, 2. den █████ ████, geboren am ███ in ████████, 3. den █████████████ ████, geboren am █ in ██, 4. den ██ ████, geboren am █████████████ in ██,

wegen versuchten Totschlags u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. Juli 1975, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Loesdau als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, Dr. Woesner, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten ████████ und █████ wird das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht Nürnberg-Fürth vom 29. März 1974, soweit es diese Angeklagten betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit es die Angeklagten █████, ███████ und ████ betrifft.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Schwurgericht hat die Angeklagten ████████ und █████ wegen gemeinschaftlichen versuchten Totschlags, begangen in Tateinheit mit gemeinschaftlichem Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte, zu je drei Jahren vier Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Die Angeklagten ██████ und ████ hat es von der gleichlautenden Anklage freigesprochen.

Die Revisionen der Angeklagten ████████ und █████ richten sich gegen die Verurteilungen, die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft gegen die Freisprüche. Die Revisionen der Angeklagten rügen die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts, die Revision der Staatsanwaltschaft macht verfahrensrechtliche Mängel geltend. Die Revisionen haben Erfolg.

A. Die Revisionen der Angeklagten ████████ und █████

I. Einige Verfahrensrügen führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit es die Angeklagten ████████ und █████ betrifft.

1. Die Verlesung der Niederschrift über die richterliche Vernehmung des Zeugen ███ vom 3. März 1972 war unstatthaft. Ausweislich der Sitzungsniederschrift wurde auf Grund eines Gerichtsbeschlusses „die Aussage des Zeugen ███ vor dem Amtsgericht Fürth am 3.3.1972 Bl. 153 ff. dA.“ verlesen (Hauptakte Bl. 1436). Das angebliche richterliche Protokoll – möglicherweise eine Abschrift – trägt weder die Unterschrift des Richters noch der Urkundsbeamtin, des Zeugen und der angeblich als Dolmetscherin hinzugezogenen Frau █████████ (Hauptakte Bl. 153–155). Eine ordnungsgemäße richterliche Vernehmungsniederschrift, die nach § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO hätte verlesen werden können, lag deshalb nicht vor (BGHSt 9, 297, 301). Dass das Schwurgericht sich darum bemüht hat, das Original der Urkunde zu erhalten, ist nicht ersichtlich.

Die verlesene, nicht unterzeichnete Niederschrift enthält Angaben, die die Beschwerdeführer belasten. Das Schwurgericht weist auf Unstimmigkeiten hin, die auch diese Bekundung enthält (UA S. 37), und stützt sich deshalb nur auf Beweismittel, die entweder besonders prägnant oder bezeichnend sind oder die durch andere Beweismittel bestätigt werden (UA S. 38). Dennoch ist nicht auszuschließen, dass sich der Inhalt der Niederschrift vom 3. März 1972 für die Beschwerdeführer nachteilig auf die Überzeugungsbildung des Schwurgerichts ausgewirkt hat.

2. Begründet ist auch die Beanstandung des Angeklagten ██████, das Schwurgericht habe über einen Hilfsbeweisantrag der Verteidigerin weder durch Beschluss noch im Urteil entschieden. Der Antrag der Verteidigerin war auf eine Tatsachenbehauptung gerichtet. Er erfüllte die Voraussetzungen eines förmlichen Beweisantrages. Das Schwurgericht hat ihn nicht beschieden. Auf diesem Verfahrensmangel kann die Verurteilung des Angeklagten █████ beruhen. Das Schwurgericht hebt hervor, dass ██████ sich gerade das Gesicht des █████ einprägte (UA S. 59). Es ist nicht auszuschließen, dass der Tatrichter bei Vornahme der beantragten Beweiserhebung zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass ██████ den █████ vom gemeinsamen Hofgang her kannte.

II. Die Sachrügen decken keinen Rechtsfehler auf.

1. Für die Anwendung des § 46 Nr. 1 StGB aF, jetzt § 24 Abs. 1 StGB, war beim Angeklagten ██████████ kein Raum. Zu Recht wertet das Schwurgericht das bewaffnete Vordringen des Täters zu seinem Opfer als Beginn der Ausführung einer Tötungshandlung. Der Angeklagte gab sein Vorhaben, im Schutz der Menschenmenge █████ zu erstechen, nicht freiwillig auf, sondern weil er sich nach dem Zuruf des Polizeibeamten K███ „Nix Messer“ entdeckt sah (UA S. 20, 82).

2. Die Strafzumessungserwägungen sind auch bei Anwendung des § 49 StGB nF rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere ist eine Strafmilderung nach § 44 Abs. 1 StGB aF, jetzt § 23 Abs. 2 StGB, ohne erkennbaren Rechtsirrtum abgelehnt.

B. Die Revision der Staatsanwaltschaft

Eine der allein erhobenen Verfahrensrügen dringt durch.

1. Die Verlesung der Niederschrift über die richterliche Vernehmung (Gegenüberstellung) der Zeugen ██████ und ████ vom 12. April 1972 ist zu Unrecht unterblieben.

Die Staatsanwaltschaft hat einen dahingehenden Antrag in der Hauptverhandlung gestellt (HA Bl. 1438). Das Schwurgericht hat den Antrag mit der Begründung abgelehnt, bei der richterlichen Vernehmung der Zeugen sei die Parteioffentlichkeit nicht gewahrt gewesen (HA Bl. 1438).

Ein solches Erfordernis bestand hier nicht. Das Schwurgericht hat die Verlesung der Niederschrift über die richterliche Vernehmung des Zeugen ██████ vom 14. Februar 1972 und des Zeugen ████ vom 24. Februar 1972 angeordnet, weil der Aufenthalt dieser Zeugen nicht zu ermitteln sei (HA Bl. 1436). Der beantragten Verlesung der Niederschrift vom 12. April 1972 stand das vom Schwurgericht angenommene Hindernis nicht entgegen.

Parteioffentlichkeit war für solche richterlichen Untersuchungsmaßnahmen vorgeschrieben, die Beweiszwecken in der Hauptverhandlung dienen sollten (§ 193 Abs. 2 StPO). Das war hier nicht der Fall. Die Gegenüberstellung sollte der Identifizierung der Täter und damit der Vorbereitung der Entscheidung über die Haftbeschwerden dienen (HA Bl. 62).

Das Urteil kann auf diesem Verfahrensverstoß beruhen.

Das Schwurgericht hat zwar die Niederschrift vom 12. April trotz unterbliebener Verlesung bei der Urteilsfindung ausgiebig verwertet und damit gegen § 261 StPO verstoßen (UA S. 72, 74, 76). Es hat aber durch die Nichtverlesung der Staatsanwaltschaft die Möglichkeit genommen, in der Hauptverhandlung auf den Inhalt der Vernehmungen vom 12. April 1972 einzugehen, sie kritisch zu würdigen und etwaige weitere Anträge zu stellen. Es ist nicht auszuschließen, dass das Schwurgericht bei Wahrnehmung dieser Möglichkeiten durch die Staatsanwaltschaft zu einer anderen Beurteilung der Schuldfrage bei den freigesprochenen Angeklagten gelangt wäre.

C. Einer Entscheidung über die weiteren Verfahrensrügen der Beschwerdeführer bedarf es nicht, da die hier abgehandelten bereits zum Erfolg führen.

Loesdau RiBGH Dr. Mösl ist erkrankt Woesner und kann deshalb nicht unterschreiben.