Versuchsbeginn, fehlender freiwilliger Rücktritt und Umwandlung von Zuchthausstrafen (BGH 1 StR 271/59)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den █████████, geboren am [REDACTED] in [REDACTED], aus [REDACTED], Landkreis [REDACTED], zur Zeit in Haft,

2.) den Arbeiter Fritz ███████, geboren am [REDACTED] in [REDACTED], zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen schweren Diebstahls u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. Juni 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Hübner als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim █████████████████ █████ als Vertreter der ███████████████████, [REDACTED] als Justizangestellter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten █████████ wird das Urteil des Landgerichts Kempten vom 12. Dezember 1958, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten seines Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten ███████ sowie die Revision des Angeklagten ██ werden verworfen. Jedoch wird das Urteil hinsichtlich des Angeklagten ███████ dahin ergänzt, dass vor „Vergehen des Diebstahls“ das Wort „versuchten“ eingefügt wird.

Der Beschwerdeführer ███████ hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

I. Die Revision des Angeklagten █████████

Der Beschwerdeführer hat sein Rechtsmittel auf die Verurteilung wegen des in Benningen versuchten Diebstahls (Fall 1b der Urteilsgründe) beschränkt; er rügt die Verletzung sachlichen Rechts.

Die Revision ist unbegründet.

Nach den Feststellungen ist es rechtlich bedenkenfrei, dass die Strafkammer den Angeklagten ███████ sowie die Mitangeklagten ████████ und ██████████ wegen in Mittäterschaft begangenen versuchten Diebstahls verurteilt hat.

Die Angeklagten fuhren in der Nacht vom 23. zum 24. Juni 1958 im Kraftwagen des Mitangeklagten ██████████ nach Benningen. Sie beabsichtigten in dieser Ortschaft eine an einer Hausecke angebrachte Figur zu entwenden. Die Angeklagten ███████ und ██████████ stiegen aus, der Mitangeklagte ██████████ fuhr weiter, kehrte aber verabredungsgemäß nach einiger Zeit zurück, um die erstrebte und erhoffte Beute und seine Genossen wegzufahren. Am Standplatz der Figur stieg ███████ auf die Schultern des Angeklagten █████████, konnte aber die Statue nicht ganz erreichen; „deshalb sahen die beiden von weiteren Versuchen ab.“

Soweit der Beschwerdeführer ███████, wie schon vor der Strafkammer geltend gemacht, vorbringt, man habe die Figur nur besichtigen und nicht herabholen wollen, kann er mit diesem Vorbringen in der Revisionsinstanz nicht gehört werden (§ 337 StPO). Das Landgericht hat die Überzeugung gewonnen, dass die Angeklagten sich die Figur rechtswidrig zueignen wollten.

Die Straftat ist nach der zu billigenden Auffassung der Strafkammer über eine bloße Vorbereitungshandlung hinausgegangen; es ist durch sie eine unmittelbare Gefährdung des Rechtsgutes eingetreten; die Tätigkeitsakte sind bei natürlicher Betrachtung Bestandteile der Tatbestandshandlung.

Nach den Urteilsgründen hat das Landgericht die von dem Angeklagten ███████ begangene strafbare Handlung rechtlich zutreffend als ein versuchtes Vergehen gewürdigt, dies jedoch im Urteilssatz nicht zum Ausdruck gebracht. Da es sich um ein offensichtliches Schreibversehen handelt, kann der Senat von sich aus den Urteilssatz entsprechend ergänzen.

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers liegt kein freiwilliger Rücktritt vom Versuch vor. Er hat die weitere Durchführung des Diebstahls nach der Überzeugung der Strafkammer aufgegeben, weil die Wegnahme der Figur in der beabsichtigten Weise nicht möglich gewesen ist, da sie zu hoch hing. Dass der Angeklagte, wie er ausführt, eine Leiter hätte herbeiholen können und dies nicht getan hat, ändert an der Tatsache nichts, dass die Straftat so, wie sie geplant war, nicht zu Ende geführt werden konnte.

Da auch gegen den Strafausspruch keine rechtlichen Bedenken bestehen, ist das Rechtsmittel zu verwerfen.

Der Angeklagte hat sein Rechtsmittel mit Schriftsatz vom 6. Februar, beim Landgericht eingegangen am 9. Februar 1959, auf einen Fall beschränkt. Die Anrechnung der seit 9. Februar erlittenen Haft ist somit durch § 450 StPO bestimmt.

II. Die Revision des Angeklagten ███████

Die Strafkammer hat den Angeklagten ███████ wegen versuchten schweren Diebstahls und wegen versuchten Diebstahls je im Rückfall begangen unter Anwendung des § 44 StGB zu Einzelstrafen von acht Monaten und vier Monaten Zuchthaus verurteilt. Sie hat aus diesen Strafen und der vom Landgericht Kempten am 21. August 1958 erkannten Gefängnisstrafe von einem Jahr eine Gesamtstrafe von einem Jahr fünf Monaten Zuchthaus gebildet.

Nur insoweit weist das Urteil einen Rechtsfehler auf, der zur Aufhebung des Strafausspruchs führt. Das Landgericht musste auf Grund des § 44 Abs. 3 Satz 2 StGB die verwirkten Einzelzuchthausstrafen, da sie unter einem Jahr liegen, nach Maßgabe des § 21 StGB in Gefängnisstrafen verwandeln. Erst die so gewonnenen Einzelstrafen konnten zur Bildung der Gesamtstrafe herangezogen werden (RGSt 55, 97). Die zu bildende Gesamtstrafe kann sonach nur eine Gefängnisstrafe sein.

Im Übrigen ist die Revision unbegründet.

§ 267 StPO ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht verletzt. Die Urteilsgründe geben die für erwiesen erachteten Tatsachen an, in denen die Strafkammer die gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung gefunden hat. Der Tatrichter ist nicht verpflichtet, sich mit jeder Einlassung des Angeklagten oder dem tatsächlichen Vorbringen des Verteidigers auseinanderzusetzen. Das Urteil enthält auch die Umstände, die für die Zumessung der Strafe, insbesondere auch für die Versagung mildernder Umstände bestimmend gewesen sind.

Mit der auf § 261 StPO gestützten Rüge einer Überschreitung der freien Beweiswürdigung greift der Angeklagte nur die Beweiswürdigung der Strafkammer an. Das ist unzulässig (§ 337 StPO).

Da das Landgericht in beiden Fällen die volle Überzeugung von der Schuld des Beschwerdeführers ███████ gewonnen hat, scheidet die Anwendung des Grundsatzes „im Zweifel für den Angeklagten“ aus.

Hinsichtlich der übrigen Angriffe gegen die Verurteilung wegen versuchten Diebstahls in Benningen wird auf die Ausführungen im Abschnitt I verwiesen.

Rechtlich bedenkenfrei hat die Strafkammer selbständige strafbare Handlungen im Sinne von § 74 StGB angenommen. Der Entschluss, „sich bei jeder sich bietenden Gelegenheit durch Diebstähle Geld zu verschaffen, bis eben ein Diebstahl zum Erfolg führt“, ist gerade kein Gesamtvorsatz, wie ihn die ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs zur Begründung einer fortgesetzten strafbaren Handlung fordert (u. a. BGHSt 1, 313, 315).

Das Urteil lässt auch im Übrigen zum Schuldspruch keinen Rechtsirrtum erkennen.