Tateinheit trotz vorsätzlichem und fahrlässigem Erfolg; Lex mitior im Waffenrecht

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 270/74 10. September 1974

in der Strafsache gegen den Händler Rigo H. ██ aus █████ ██████████ ████, geboren am ██ 1937 in █████████, zur Zeit in Haft, wegen versuchten Totschlags u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. September 1974, an der teilgenommen haben

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer,

die Richter am Bundesgerichtshof Mösl, Dr. Pikart, Dr. Woesner, Herdegen als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ████████ der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. ██ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ███████ █████ als Verteidiger,

██████████████████ ████

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht München II vom 13. Dezember 1973

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des versuchten Totschlags (§§ 212, 43 Abs. 1 StGB) in Tateinheit (§ 73 StGB) mit fahrlässiger Körperverletzung (§ 230 StGB) und unerlaubtem Waffenführen (§ 26 Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit § 14 Abs. 1 des Waffengesetzes vom 18. März 1938 und § 71 Abs. 2 Satz 1 BayStrBerAnpG vom 31. Juli 1970, BayGVBl. 345) schuldig ist,

2. im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags, rechtlich zusammentreffend mit unerlaubtem Waffenführen, und wegen fahrlässiger Körperverletzung, auch sie rechtlich zusammentreffend mit unerlaubtem Waffenführen, zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Der Angeklagte erhebt die Sachrüge. Er wendet sich insbesondere dagegen, dass das Schwurgericht angenommen hat, der Totschlagsversuch und die fahrlässige Körperverletzung stünden zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit.

Die Revision hat teilweise Erfolg.

1. Nach dem Sachverhalt verwirklichte der Angeklagte die im Schuldspruch angeführten Straftaten. Wegen des unerlaubten Waffenführens hatte er jedoch nicht in Anwendung der §§ 53 Abs. 3 Nr. 4 Buchst. b, 35 Abs. 1 Satz 1 des Waffengesetzes vom 19. September 1972 (BGBl. I 1797) schuldig gesprochen werden dürfen. Dieses Gesetz trat erst nach der Tatbegehung (am 1. Januar 1973) in Kraft. Zur Zeit der Tat war am Tatort das unerlaubte Waffenführen nach § 26 Abs. 1 Nr. 2 (i. V. m. § 14 Abs. 1 Satz 1) des Waffengesetzes vom 18. März 1938 (RGBl. I 265; BayBSErgB Nr. 10) mit Strafe bedroht. Der Strafrahmen dieser Vorschrift, die zu Landesrecht geworden war (vgl. Potrykus in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze 2. Aufl. Bem. IV vor W 12), wurde in Bayern durch § 71 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes zur Bereinigung des Landesrechts und zur Anpassung von Straf- und Bußgeldvorschriften an das Bundesrecht (StrBerAnpG) vom 31. Juli 1970 (GVBl. 345) geändert. Die angedrohte Höchststrafe wurde auf zwei Jahre herabgesetzt. Infolgedessen ist die Vorschrift des § 26 Abs. 1 Nr. 2 des Waffengesetzes vom 18. März 1938 i. V. m. § 71 Abs. 2 Satz 1 BayStrBerAnpG gegenüber § 53 Abs. 3 Nr. 1 Buchst. b des Waffengesetzes vom 19. September 1972 das mildere, nach § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB anzuwendende Gesetz (BayObLGSt 1973, 171, 174; BayObLG Beschl. vom 30. April 1974 – RReg. 4 St 33/74 –).

2. Das Schwurgericht hat festgestellt: Der Angeklagte gab, um sich für Schläge zu rächen, fünf Schüsse auf Reinhard ████████, der zweimal getroffen wurde. Drei Schüsse trafen Rudolf █████, der, als er seinen Neffen Reinhard ██████ zur Seite stieß, um ihn aus der Schussbahn zu bringen, selbst in die Schusslinie geriet. Der Angeklagte „war sich im Klaren, dass die Schüsse den Tod des Reinhard ██ zur Folge haben könnten. Diese als möglich vorgestellte Folge nahm er billigend in Kauf. Bei pflichtgemäßer und zumutbarer Sorgfalt hätte der Angeklagte auch erkennen können, dass in dem engen Lokal durch die Schüsse auch noch andere Personen getroffen werden konnten“.

a) Nach diesen Feststellungen schoss der Angeklagte mehrfach in Ausführung eines Entschlusses. Er wollte auch nur einen Erfolg: Reinhard ████████████ getroffen werden. Die Schüsse waren nach Betätigungswillen, Zielvorstellung und dem objektiv erkennbaren zeitlichen und räumlichen Zusammenhang gleichgeartete Akte einer natürlichen Handlungseinheit, die als eine Handlung im Rechtssinne zu werten ist (vgl. BGHSt 10, 230, 231; BGH GA 1966, 208, 209). Durch diese Handlung sind der äußere und innere Tatbestand des versuchten Totschlags und der fahrlässigen Körperverletzung zugleich verwirklicht, also mehrere Strafgesetze verletzt worden. Damit sind die Voraussetzungen der Tateinheit (§ 73 Abs. 1 StGB) erfüllt. Sie wird nicht deshalb in Frage gestellt, weil mehrere Erfolge eingetreten sind und der eine dieser Erfolge vorsätzlich, der andere fahrlässig (durch eine vorwerfbare aberratio ictus) herbeigeführt worden ist (BGHSt 1, 20, 21; 1, 278, 280; 16, 397, 398; RGSt 70, 26, 31).

b) Der Senat kann (wie von der Revision angeregt) den Schuldspruch von sich aus ändern. Auf die Möglichkeit einer mit der Auffassung des Revisionsgerichts übereinstimmenden rechtlichen Würdigung ist der Angeklagte in der Hauptverhandlung hingewiesen worden (Bl. 635 d. A. = S. 35 des Protokolls).

3. Die Änderung führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. Zwar zwingt die Beurteilung des Verhaltens des Angeklagten als einheitliche Handlung nicht ohne weiteres dazu, dass eine Einheitsstrafe festgesetzt wird, die niedriger als die im angefochtenen Urteil ausgesprochene Gesamtstrafe ist (vgl. RGSt 67, 236, 242; BGH LM StPO § 358 Nr. 32 = NJW 1963, 1260). Aber der Senat kann nicht ausschließen, dass das Schwurgericht, wenn es eine Einheitsstrafe verhängt hätte, zu einer dem Angeklagten günstigeren Bestimmung der Strafe gekommen wäre. Es muss deshalb dem Tatrichter überlassen werden, die Strafe auf der Grundlage der geänderten rechtlichen Würdigung neu festzusetzen (vgl. dazu BGH aaO; RGSt 70, 400, 403). Ein Eingehen auf die Angriffe der Revision gegen die Strafzumessungserwägungen des Schwurgerichts erübrigt sich.