Aufhebung wegen versuchter Anstiftung zur schweren Brandstiftung – Gesetzeskonkurrenz (§ 30 StGB)

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 269/91

in der Strafsache gegen

1. Vincenzo ███████, aus ████, geboren am █████ in Co (Italien),

2. Luigi ███, geboren am 11.9.1957 in ███████ (Italien),

wegen Anstiftung zur schweren Brandstiftung u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO am 11. Juni 1991 einstimmig

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 19. Dezember 1990 a) aufgehoben, soweit die Angeklagten im Fall II.3 der Urteilsgründe verurteilt worden sind; der Schuldspruch wegen versuchter Anstiftung zur schweren Brandstiftung entfällt, b) mit den Feststellungen aufgehoben in dem die Angeklagten betreffenden Ausspruch über die im Fall II.4 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen und über die Gesamtfreiheitsstrafen.

Im Umfang der Aufhebung gemäß Nr. 1 b wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Die zu den Fällen II.3 und II.4 der Urteilsgründe getroffenen Feststellungen tragen zwar insgesamt den Schuldspruch wegen Anstiftung zur schweren Brandstiftung, nicht aber auch eine – zusätzliche – Verurteilung wegen versuchter Anstiftung zur schweren Brandstiftung. Die im Fall II.4 der Urteilsgründe festgestellte, von den Mitangeklagten aufgrund weiterer Anstiftungshandlungen der beiden Angeklagten begangene schwere Brandstiftung beruht maßgeblich auch auf der Anstiftung durch die Angeklagten, wie sie unter II.3 der Urteilsgründe festgestellt worden ist. § 30 StGB ist kein eigenständiges Delikt (vgl. Roxin in LK 10. Aufl. § 30 Rdn. 1 und 51 m.w.Nachw.). Durch diese Vorschrift werden einzelne Vorbereitungshandlungen wegen ihrer besonderen Gefährlichkeit unter Strafe gestellt; für eine Verurteilung nach § 30 StGB ist indes dann kein Raum mehr, wenn es aufgrund der Anstiftung später zumindest zum Versuch der Tat kommt (vgl. BGHSt 8, 38; 14, 378; BGH NStZ 1983, 364; 1986, 565, 566; BGHR StGB § 30 Abs. 1 Satz 1 Konkurrenzen 1 unter c). Die im Sinne des § 30 Abs. 1 StGB versuchte Anstiftung tritt als subsidiär hinter der Anstiftung zum Versuch oder zum vollendeten Delikt zurück (vgl. Roxin aaO Rdn. 11). Wie auch sonst in den Fällen der Gesetzeskonkurrenz wird der Unrechtsgehalt der – festgestellten – subsidiären Tat vom Unrechtsgehalt der vorrangigen Tat mitumfasst und dort im Rahmen der Strafzumessung gewertet. Diese Rechtslage hat das Landgericht verkannt, indem es auch wegen versuchter Anstiftung zur schweren Brandstiftung verurteilt hat. Diese Verurteilung war aufzuheben; zugleich hat der Senat ausgesprochen, dass der Schuldspruch wegen versuchter Anstiftung zur schweren Brandstiftung entfällt.

Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts kam ein (Teil-)Freispruch aus Rechtsgründen nicht in Betracht, auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass die zugelassene Anklage die – in Wirklichkeit subsidiäre Tat als rechtlich selbständige Tat gewertet hat. Erweist sich wie hier der angeklagte Sachverhalt nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung insgesamt als zutreffend, so hat ihn der Tatrichter ohne Bindung an die Wertung in Anklage und Eröffnungsbeschluss rechtlich zu würdigen. Die zutreffende Würdigung ergibt – wie dargelegt –, dass die unter II.3 und II.4 der Urteilsgründe getroffenen Feststellungen insgesamt nur den Schuldspruch wegen Anstiftung zur schweren Brandstiftung tragen und dass damit der angeklagte Prozessstoff erschöpfend erledigt ist.

Die Aufhebung der Verurteilung wegen versuchter Anstiftung zur schweren Brandstiftung und damit der insoweit festgesetzten Einzelstrafen (Fall II.3) zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Der Senat hat auch die für Fall II.4 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen aufgehoben, um dem neuen Tatrichter die Zumessung einer angemessenen Einzelstrafe für die Gesamttat zu ermöglichen, die bisher in die Fälle II.3 und II.4 der Urteilsgründe aufgespalten war. Der Umstand, dass die versuchte Anstiftung in der vollendeten Anstiftung aufgeht, hindert den Tatrichter nicht, die sich aus dem insgesamt festgestellten Sachverhalt ergebende Hartnäckigkeit der Angeklagten zu ihren Ungunsten ins Gewicht fallen zu lassen. Das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 StPO) ist hierbei nur insofern zu berücksichtigen, als die neue Einzelstrafe die Summe der beiden bisherigen Einzelstrafen nicht übersteigen darf (vgl. BGH NJW 1981, 1325, 1326; BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1986, 209 Nr. 23).

Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.