Revision wegen Nichtanzeige nach § 138 StGB: Gebotsirrtum bei Unterlassung

StGB § 138 Abs. 1 Wer das Vorhaben eines Raubes anzuzeigen unterlässt aus Unkenntnis, dass er zur Anzeige verpflichtet ist, befindet sich im Gebotsirrtum.

BGH, Urteil vom 5. Mai 1964 – 1 StR 26/64 (Vorinstanz: LG Trier)

Auf die Revision der Angeklagten Rosemarie ██ wird das Urteil des Landgerichts Trier vom 1. Oktober 1963, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Ehemann der Angeklagten plante, in Schulden geraten, einen Raubüberfall, um zu Geld zu kommen. Er hatte dafür die kleine, nur mit einem alten Rendanten besetzte Sparkassenzweigstelle in einer seinem Wohnort benachbarten Ortschaft ausersehen, weil er sich dort verhältnismäßig leicht, aber doch genügende Beute erhoffte. Er sprach wiederholt von dem Vorhaben zu seiner Ehefrau, erwähnte dabei auch, dass man Gewalt anwenden, etwa eine Pistole heben oder jemandem „eins vor den Kopf schlagen“ müsse. Die Angeklagte erwiderte nur, er werde wohl nicht den Mut dazu aufbringen, erkannte aber schließlich, dass er mit dem Plan ernsthaft umging. Als er am Tatmorgen, nun endgültig zu dem Verbrechen entschlossen, einen eisernen Schraubhammer einsteckte und das Haus verließ, dachte sie bei sich: „Jetzt macht er was.“ Sie unternahm jedoch nichts, um ihn von seinem Vorhaben abzuhalten oder es sonst zu verhindern. Die Ausführung des Raubes misslang.

Das Landgericht hat den Ehemann wegen versuchten schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt. Die Angeklagte hat es der vorsätzlichen Nichtanzeige eines räuberischen Vorhabens nach § 138 Abs. 1 StGB schuldig befunden. Ihre Revision hat mit der Sachrüge Erfolg.

I.

Unschädlich ist es dem Urteil allerdings, dass es nicht erörtert, ob die Angeklagte ihrem Mann Beihilfe zur Tat geleistet hatte und als Teilnehmerin an dem Raubversuch gar nicht verpflichtet war, den Verbrechensplan anzuzeigen (BGH, Urt. v. 28. Februar 1956 – 5 StR 22/56 bei Dallinger MDR 1956, 269 zu § 138 StGB). In der an sich doppelsinnigen Äußerung gegenüber dem Mann, er werde wohl keinen Mut zur Ausführung des Planes haben, hat es keine vorsätzliche Aufmunterung zur Tat, sondern nur ihren Zweifel an der Ernstlichkeit seines Vorhabens gefunden; damit ist die Annahme täterischer Beihilfe ausgeschlossen. Beihilfe durch Unterlassen scheidet ebenfalls nach dem Urteil aus. Unwiderlegt hatte die Angeklagte keinen Einfluss auf den Ehemann; er achtete sie nicht und misshandelte sie sogar. Sie unterließ daher den Versuch als aussichtslos, ihn durch Vorstellungen oder Bitten von seinem Vorhaben abzubringen. Andere Möglichkeiten, auf ihn einzuwirken, hatte sie nach dem festgestellten Sachverhalt nicht; denn sie erkannte erst am Tatmorgen, bei seinem Weggang aus dem Haus, dass er mit dem verbrecherischen Entschluss Ernst machte. Unter diesen Umständen kann es auf sich beruhen, wie es sich mit der Frage verhält, ob und inwieweit ein Ehegatte kraft der ehelichen Lebensgemeinschaft rechtlich verpflichtet ist, den anderen von Straftaten abzuhalten oder die Rechtsprechung hierzu besagt (BGHSt 6, 322; BGH NJW 1951, 204 Nr. 28 und NJW 1953, 591 Nr. 14), dass er schlechthin als Teilnehmer an dem Rechtsbruch des anderen in Betracht komme, wenn er ihn nicht verhindert oder wenigstens zu verhindern sucht; oder ob die Rechtsprechung, näher besehen, eine solche Rechtsfolge zwar noch dann annimmt, wenn der Ehegatte eine dem anderen aus der eigenen Straftat unmittelbar drohende Gefahr pflichtwidrig nicht abwendet, die Folge aber nicht eintreten lässt, wenn die Straftat des anderen Teils sich allein gegen ein fremdes Rechtsgut richtet, für das der Ehegatte ohnehin keine Garantenstellung (BGHSt 16, 155, 157) einnimmt.

II.

Hiernach hat die Strafkammer die Anwendung des § 138 StGB mit Recht in Betracht gezogen.

1. Die Feststellungen zum äußeren Tatbestand der Vorschrift sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Insbesondere legt das Urteil zwar nur kurz, aber entgegen der Ansicht der Revision ausreichend dar, dass der Raubüberfall bei alsbaldiger Inanspruchnahme der örtlichen Polizei oder formloser Verständigung der Sparkasse hätte verhindert werden können, obwohl dafür nach dem festgestellten Sachverhalt nicht einmal eine volle Stunde Zeit verblieben wäre.

2. Zutreffend hat das Landgericht ferner die von der Angeklagten unwiderlegt vorgetragene Unkenntnis von ihrer Verpflichtung, das räuberische Vorhaben ihres Mannes anzuzeigen, als einen Gebotsirrtum gewertet. Allerdings hat der Bundesgerichtshof in einigen Entscheidungen die Handlungspflicht bei echten Unterlassungstaten dem gesetzlichen Tatbestand zugerechnet und es demgemäß als einen vorsatzausschließenden Irrtum über einen Tatumstand (§ 59 StGB) angesehen, wenn der Täter sie nicht kennt; so der 1. Strafsenat (JZ 1958, 508, c) und der 2. Strafsenat (GA 1959, 87; Urt. v. 24. Februar 1960 – 2 StR 579/59 –), während der 4. Strafsenat (NJW 1960, 1395 Nr. 10) und der 5. Strafsenat (Urt. v. 9. Januar 1962 – 5 StR 541/61 –) wie auch der Große Senat für Strafsachen (BGHSt 16, 155, 160) die Frage offengelassen haben.

Indessen kehrt der 1. Strafsenat zu seinem früheren, beiläufig schon in dem Urteil vom 24. Juni 1955 (in Vorb. zu § 47 StGB Täterschaft durch Unterlassung Nr. 10) geäußerten Standpunkt zurück. Der 2. Strafsenat stimmt dem unter Aufgabe seiner bisherigen anderen Ansicht zu. Auch der 3. Strafsenat ist geneigt, der jetzigen Rechtsauffassung des erkennenden Senats zu folgen. Der 4. und der 5. Strafsenat haben keine abweichenden Entscheidungen erlassen.

Vorsatz ist Wille zur Verwirklichung eines Straftatbestandes in Kenntnis aller seiner Tatumstände. Tatumstände sind die Merkmale des im Strafgesetz umschriebenen Verhaltens, gegen das sich die Strafdrohung und durch sie das gesetzliche Verbot richtet. Das Verbot selbst ist kein Tatumstand. Es gehört nicht zum Inhalt des Tatbestandes, sondern hat ihn zum Inhalt.

Das Verbot einer Handlung verpflichtet dazu, sie zu unterlassen. Das Verbot, eine bestimmte Handlung zu unterlassen, gebietet es, sie vorzunehmen. Beide Rechtspflichten zählen gleichfalls nicht zu den Tatumständen. Sie sind nur eine unmittelbare Wirkung des Verbots tatbestandlichen Verhaltens und stehen wie dieses selbst außerhalb des Tatbestandes; sie haben gerade nicht tatbestandliches Verhalten zum Gegenstand.

Zum Tatbestand einer (sog. echten) Unterlassungstat gehört hiernach außer der verbotenen Unterlassung nur der im Strafgesetz jeweils umschriebene Sachverhalt, an den es durch das Verbot der Unterlassung – die Rechtspflicht zu bestimmtem Handeln knüpft, z. B. sich zu entfernen (§ 123), gehörig zu beaufsichtigen (§ 143), Hilfe zu leisten (§ 330c), hier: Anzeige zu machen (§ 138). Die Rechtspflicht selbst ist kein zum Tatbestand gehöriger Tatumstand.

Vorsatz ist Tatvorsatz. Er umfasst nur die Tatumstände. Nach der vom Bundesgerichtshof übernommenen Schuldtheorie ist das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit kein Bestandteil des Vorsatzes; vielmehr steht es neben ihm als ein selbständiges Element der Schuld. Fehlt es, so ist nicht der Bestand, sondern die Vorwerfbarkeit des Vorsatzes in Frage gestellt (BGHSt 2, 194, 196, 204). Das gilt für Unterlassungstaten gleichermaßen wie für Begehungstaten. Es ist nicht richtig, dass vorsätzlich nur unterlässt, wer sich der von ihm geforderten Handlung bewusst geworden ist, weil Unterlassen schon begrifflich das Vernichten der gebotenen Handlung sei (z. B. Schönke-Schröder, 11. Aufl., vor § 1, 513 § 59, 44). Träfe diese Begründung zu, so wäre entgegen dem Standpunkt des Gesetzes (z. B. § 138 Abs. 3, § 368 Nr. 2, 4 StGB) keine fahrlässige Unterlassung denkbar. Dem Begriff nach ist Unterlassen die aus der Sicht des Beurteilers ungenutzt gebliebene Möglichkeit zu handeln; vorsätzliches Unterlassen ist die Entscheidung zwischen Untätigbleiben und möglichem Tun. Wer wie hier die gebotene Handlung unterlassen konnte, erkannte der nicht wusste, dass das Gesetz sie von ihm verlangte, so ist nicht Tatbestands-, sondern Verbotsirrtum. Sein Irrtum ist Gebotsirrtum.

Das gilt rechtsgrundsätzlich bei allen echten Unterlassungstaten. Dagegen macht es für die Entschuldbarkeit des Gebotsirrtums einen Unterschied, was für eine Handlung das Gesetz im Einzelfall verlangt, unter welchen Umständen und von wem. Wer die Unkenntnis von einer Rechtspflicht vorschützt, die schon im allgemeinen sittlichen Bewusstsein der Menschen begründet ist, wie z. B. dass man in Unglücksfällen zumutbare Hilfe leisten müsse (§ 330c StGB), wird weniger leicht entschuldigt sein als jemand, dem ein seinem Lebenskreis ferner liegendes Gebot unbekannt geblieben ist, z. B. die Vorpflichtung des Grundeigentümers nach § 30 NatSchVO. Je weniger selbstverständlich das Gebot des Gesetzes ist, desto eher wird entschuldigt werden können, wer es aus Unkenntnis übertritt. Im Bereich des § 138 StGB ist dabei nicht nur die Art des verbrecherischen Vorhabens, das angezeigt werden muss, sondern ebenso von Bedeutung, wem die Anzeigepflicht auferlegt ist und gegen wen. Der § 139 StGB gibt hierfür einen Fingerzeig.

3. Unter diesen Gesichtspunkten muss das Landgericht neu prüfen, ob der Irrtum der Angeklagten verschuldet oder entschuldbar ist. Bisher hat es ihre Unkenntnis von der Anzeigepflicht mit ungenügenden Gründen für unentschuldigt gehalten. Die Urteilswendung, die Angeklagte habe sich „aus ihrer reinen Ichbezogenheit“ lesen müssen, ist nichtssagend. Auch in Verbindung mit der Erwägung, sie habe die Schwere und die Folgen des verbrecherischen Vorhabens ihres Mannes bedenken müssen, ersetzt sie nicht die fehlende Gesamtwürdigung der näheren Umstände und die sorgfältige Erörterung der Frage, ob die Frau nach der Artung ihrer Persönlichkeit, insbesondere ihren geistigen Fähigkeiten, nach ihrem Bildungsgrad und Lebenskreis imstande war, in sehr knapper Überlegungsfrist zu erkennen, dass sie verpflichtet war, das Vorhaben eines Raubes selbst ihres Ehemannes anzuzeigen, und dass sie der Anzeigepflicht möglicherweise genügen konnte, ohne zugleich den Mann als Täter zu verraten. Dass sie „viele Tage Zeit gehabt“ habe, sich über die Anzeigepflicht zu unterrichten, steht im Widerspruch zu der dem Urteil sonst zugrundeliegenden Annahme, die Angeklagte habe erst am Morgen der Tat erkannt, dass der Mann sich entschlossen hatte, den Verbrechensplan auszuführen. Die Strafkammer muss auch berücksichtigen, dass der Gebotsirrtum eines Unterlassungstäters schon im Allgemeinen eher entschuldbar sein wird als der Verbotsirrtum bei einer Begehungstat (BGHSt 16, 155, 160).