Revision aufgehoben: Abgrenzung Mittäterschaft/Beihilfe und teilweiser Freispruch

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL in der Strafsache gegen den Rechtsanwalt Dr. Karl-Josef F ███ aus M[ünchen], geboren am ███ ██ 1928 in N[ürnberg] wegen Betruges

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. August 1978, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Mayr, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Woesner, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt C[REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ████ aus ██ als Verteidiger, Justizangestellter ████

I. Auf die Revision des Angeklagten Dr. F[REDACTED] wird das Urteil des Landgerichts München I vom 3. November 1977 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit dieser Angeklagte verurteilt worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Das genannte Urteil wird dahin ergänzt, dass der Angeklagte Dr. ████ von der Anklage des fortgesetzten gemeinschaftlichen Betruges, begangen in Tateinheit mit Beihilfe zur fortgesetzten Untreue in den Einzelfällen █████ ███ ███ ██████████ ██████ Sch[REDACTED] und von ███████ freigesprochen wird. Insoweit werden die Kosten des Verfahrens einschließlich der dem Angeklagten Dr. F[REDACTED] entstandenen notwendigen Auslagen der Staatskasse auferlegt.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Betruges zur Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und ihm für die Dauer von fünf Jahren die Tätigkeit als Rechtsanwalt untersagt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten mit den Rügen der Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I. Ob und in welchem Umfang die Verfahrensrügen formgerecht erhoben und begründet sind, kann dahingestellt bleiben, weil das angefochtene Urteil, soweit es den Angeklagten Dr. F[REDACTED] betrifft, auf die Sachrüge hin aufgehoben werden muss.

II. Die Annahme der Mittäterschaft des Angeklagten Dr. ███ wird durch die Feststellungen nicht getragen.

1. Die Strafkammer stützt die Verurteilung des Beschwerdeführers im Fall IV (gemeinschaftlicher Betrug zum Nachteil L[REDACTED]) u.a. auf folgende Feststellungen: „Alle drei Angeklagten handelten im Fall ██████ gemeinsam, da zunächst ███████ und ████ sowie bei der Besprechung am 24. August 1975 alle drei gemeinsam mit verteilten Rollen gegenüber dem Kaufmann L[REDACTED] auftraten“ (UA S. 38). In anderem Zusammenhang (UA S. 47) hebt das Landgericht hervor, der Angeklagte Dr. ████ habe bei dem Täuschungsvorgang aktiv mitgewirkt, von ihm sei bei der Verhandlung eine ins Gewicht fallende Initiative ausgegangen. Ausreichende Darlegungen zur Willensrichtung des Angeklagten, die für die Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe maßgebend ist, fehlen jedoch.

2. Der Wille eines Mittäters muss darauf gerichtet sein, seinen Tatbeitrag nicht als bloße Förderung fremden Tuns, sondern auch als Teil der Tätigkeit des anderen und dementsprechend diese Tätigkeit des anderen als eine Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheinen zu lassen. Ob ein Beteiligter dieses enge Verhältnis zur Tat haben will, ist nach den gesamten Umständen, die von der Vorstellung des Angeklagten umfasst waren, in wertender Betrachtung zu beurteilen (BGHSt 8, 393, 396; 16, 12, 13; BGH, Urteil vom 18. April 1978 – 1 StR 815/77). Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder doch wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein. Durchführung und Ausgang der Tat müssen maßgeblich auch vom Willen des Mittäters abhängen.

3. Einige Ausführungen des angefochtenen Urteils sprechen eher gegen Täterwillen und Tatherrschaft des Angeklagten Dr. ████. Die Vorbesprechungen der Angeklagten ███████ und ██ mit L[REDACTED] fanden ohne ihn statt. In diesen Unterredungen bereiteten die Mitangeklagten durch Täuschungen den Boden für die Vermögensverfügung des Geschädigten vor. Dass Dr. ██ diese Handlungen billigte oder auch nur von ihnen Kenntnis hatte, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. An der Entgegennahme der Leistungen des L[REDACTED] war er nicht beteiligt. Von dem Erlös erhielt er nichts (UA S. 47). Anwaltsgebühren kassierte er lediglich für den Abschluss der „unter Ziff. II angeführten Verträge“ (UA S. 23). Diese betrafen die Fälle G[REDACTED], ███ █████████ und █████, die nicht Gegenstand der Verurteilung des Angeklagten Dr. F[REDACTED] sind. Der Plan zur Tatausführung ging stets von den beiden Mitangeklagten aus, sie allein suchten und fanden die Geldgeber. Dass Dr. F[REDACTED] irgendwelchen Einfluss auf die Auswahl der Geschäftspartner, die Art der Versprechungen der Angeklagten und die Höhe der Leistungen der Geschädigten hatte, ist nicht ersichtlich. Seine Einschaltung als „Treuhänder“ verwies ihn eher in eine Nebenrolle.

An der Besprechung vom 24. August 1975 nahm Dr. ██ teil. Er erklärte, dass er die Verhältnisse Wagners kenne und dass eine Bankauskunft über diesen negativ ausfallen werde, weil unverschuldet Wechsel geplatzt seien. Die Täuschung über den Zeitpunkt der Fertigstellung der Filme (14 Tage) und des Einspielens des investierten Kapitals (bis Weihnachten 1975) ging „von seiten der Angeklagten“ (UA S. 22) aus. Die Feststellungen räumen jedoch die Möglichkeit, dass dem Angeklagten Dr. ███ die Wahrheitswidrigkeit dieser Behauptungen unbekannt war, nicht aus. Sie sind insoweit dürftig und formelhaft.

4. Bei dieser Sachlage war die Strafkammer gehalten, unter Berücksichtigung der rechtlichen Abgrenzungskriterien eine klare Unterscheidung zwischen Mittäterschaft und Beihilfe zu treffen. Das ist nicht geschehen. Eine etwaige Gehilfeneigenschaft des Angeklagten Dr. F[REDACTED] ist in den Urteilsgründen nicht erwähnt. Die Verurteilung kann deshalb insoweit nicht bestehen bleiben.

III. Ein weiterer sachlich-rechtlicher Mangel des angefochtenen Urteils liegt darin, dass das Landgericht den Angeklagten Dr. ██ nicht teilweise freigesprochen hat.

1. Im Eröffnungsbeschluss vom 29. September 1977 (HA Bl. 518, 623) war dem Angeklagten fortgesetzter gemeinschaftlicher Betrug, begangen in Tateinheit mit Beihilfe zur fortgesetzten Untreue, zur Last gelegt. Damit waren auch die Einzelbetrugsfälle ███████ G[REDACTED], ███ █████████ und ███████ sowie die Fälle ██████ und von Schr[REDACTED] erfasst. Das Landgericht hat dann lediglich im Einzelfall ██████ wegen gemeinschaftlichen Betruges verurteilt. Einen teilweisen Freispruch hat es nicht für erforderlich gehalten, weil die Beihilfe zur Untreue nach dem Eröffnungsbeschluss zum fortgesetzten gemeinschaftlichen Betrug im Verhältnis der Tateinheit gestanden habe (UA S. 50).

2. Diese Ansicht ist rechtsirrig. Angeklagt war eine aus mehreren Einzelakten bestehende fortgesetzte Handlung, die Strafkammer hat aber nur wegen einer Handlung verurteilt und die anderen, im Eröffnungsbeschluss als unselbständige Teilhandlungen gewerteten Einzelakte als nicht erwiesen angesehen. In einem solchen Fall ist wegen der nicht feststellbaren Einzelhandlungen freizusprechen, denn die Rechtskraft des Urteilsspruchs erfasst nur die abgeurteilte Handlung. Die übrigen Handlungen blieben bei Unterlassung eines teilweisen Freispruchs noch offen, der Eröffnungsbeschluss wäre dann nicht erschöpft. Nur wenn die Strafkammer wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Betruges verurteilt hätte, wäre ein teilweiser Freispruch nicht erforderlich gewesen (BGH NJW 1951, 411, 726; BGH, Urteil vom 13. Dezember 1977 – 1 StR 626/77).

3. Der teilweise Freispruch ist unabhängig davon geboten, ob die neuerkennende Strafkammer im Fall ███ zur Verurteilung wegen Mittäterschaft oder Beihilfe oder zu einem Freispruch gelangt. Der Senat ergänzt deshalb insoweit die Formel des angefochtenen Urteils.

IV. Bei der etwaigen neuen Strafzumessung wird zu beachten sein, dass die Versagung einer Milderung gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB einer Begründung bedarf. Für die strafschärfende Berücksichtigung der Tätigkeit des Angeklagten als Rechtsanwalt ist jedenfalls dann kein Raum, wenn die erhebliche Zwangsneurose des Angeklagten, die bisher zu 12 Ehrengerichtsverfahren geführt hat, sich auch auf seine anwaltliche Tätigkeit im Fall ██ ausgewirkt haben sollte.