Betrug: Aufhebung wegen Schadensfeststellung, Gesamtvorsatz und Sicherungsverwahrung (§ 42e StGB)

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 264/74 in der Strafsache gegen den Techniker Karl ███ aus ████, geboren am █ 1931 in ██/Neckar, zur Zeit in Haft, wegen Betrugs

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Juli 1974, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Pikart, Dr. Woesner, Herdegen als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████

I. Das Urteil des Landgerichts Ulm vom 19. Juli 1973 wird mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben auf die Revision der Staatsanwaltschaft 1. insoweit, als die Sicherungsverwahrung des Angeklagten nicht angeordnet worden ist; 2. auf die Revision des Angeklagten a) soweit er in den Fällen II 3, II 5, II 7 und II 13 verurteilt worden ist, b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den – im Übrigen freigesprochenen – Angeklagten unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe von drei Monaten wegen fünfzehn Vergehen des Betrugs zur Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Er beantragt die Aufhebung des Urteils, soweit er schuldig gesprochen worden ist, und rügt Verletzung des formellen und des sachlichen Rechts. Die Staatsanwaltschaft greift mit der Sachrüge die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung an. Ihr Rechtsmittel hat Erfolg. Der Angeklagte erzielt mit seiner Revision einen Teilerfolg.

A. Die Revision des Angeklagten:

I. Verfahrensrüge: Der Angeklagte beanstandet, dass die Strafkammer ihre Feststellungen (unter anderem) auf die uneidliche Aussage des Zeugen S███████ und auf die eidliche Aussage des Zeugen ████████ gestützt habe, obwohl, wie die Sitzungsniederschrift ergebe, der Zeuge █████████ vereidigt, der Zeuge H██████████ nicht vereidigt worden sei. Über seine Vereidigung sei überhaupt nicht entschieden worden. Der darin liegende Verstoß gegen § 64 StPO werde „ausdrücklich gerügt“.

Der Vortrag der Revision trifft nach den Urteilsgründen (S. 25 UA) und den Stellen des Protokolls, auf die sie sich berufen hat, zu. Nach Eingang der Revisionsrechtfertigung ist das fertige Protokoll durch „Verfügung“ des Vorsitzenden und der Urkundsbeamtin berichtigt worden (Bl. 504 Rd. A.). In dem Satz: „Der Zeuge ███████████ ordnungsgemäß vereidigt“ auf Seite 25 des Protokolls (Bl. 498 d. A.) wurde ████████████ durch █████████████ ersetzt.

Die Rügen des Angeklagten greifen nicht durch.

1. Auf der Verwertung der Aussage des Zeugen ██████████████ als unbeeidigt kann das Urteil nicht beruhen. Zwar ist der Zweck der Vereidigung, die Glaubwürdigkeit der Aussage zu steigern (vgl. BGHSt 10, 65, 67), verfehlt worden. Ein Nachteil für den Angeklagten, der durch die Aussage belastet wurde, kann daraus aber nicht hergeleitet werden. Die Strafkammer hat dem Zeugen geglaubt (S. 35 UA). Die Würdigung seiner Aussage als eidlich hätte die Glaubwürdigkeit nicht in Frage gestellt, sondern sie im Gegenteil erhöht.

2. In der Frage, ob der Zeuge H███████████████ vereidigt worden ist, darf der Senat den Verfahrensablauf zugrunde legen, den er für erwiesen hält. Er wird daran durch den Grundsatz, dass berichtigende Erklärungen des Vorsitzenden und des Urkundsbeamten, die einen für die erhobene Rüge entscheidenden Punkt der Niederschrift betreffen und ihr die Grundlage entziehen würden, vom Revisionsgericht nicht zu beachten sind (vgl. BGHSt 2, 125, 127/128; 10, 145, 147; 12, 270, 271), nicht gehindert.

Das Protokoll enthält zur Vereidigung der Zeugen ████████████████ und H█████████████████ widersprüchliche Feststellungen, die seine Beweiskraft in diesem Punkte entfallen lassen (BGHSt 16, 306, 308; 17, 220, 222; Kohlhaas in Löwe/Rosenberg, StPO 22. Aufl. § 59 Anm. 5). Auf Seite 23 der Niederschrift (Bl. 496 d. A.) ist vermerkt, dass der Zeuge ██████████████████ (im Anschluss an seine Vernehmung) ordnungsgemäß vereidigt und im allseitigen Einverständnis um 15 Uhr 20 entlassen wurde. Es folgen Angaben über die Vernehmung einer Zeugin und Erklärungen des Angeklagten sowie der Vermerk über eine Sitzungspause von 16 Uhr 45 bis 16 Uhr 50. Im Anschluss daran ist auf Seite 25 des Protokolls (Bl. 498 d. A.) niedergelegt, dass der Zeuge H███████████████████ (in Fortsetzung seiner schon vor der Vernehmung des Zeugen ████████████████████ gemachten Bekundungen) aussagte. Dass es sich um diesen Zeugen handelte, besagt allerdings nur eine handschriftliche Korrektur der maschinengeschriebenen Niederschrift. Der inhaltlichen Wiedergabe der Zeugenaussage folgen die Sätze: „Der Zeuge █████████████████████ wurde ordnungsgemäß vereidigt. Er wurde im allseitigen Einverständnis um 16 Uhr 55 entlassen.“ Diese Sätze sind (wie schon dargelegt) berichtigt worden. Sie sind mit der Feststellung über die Vereidigung des Zeugen ██████████████████████ und seine Entlassung schon um 15 Uhr 20 nicht vereinbar. Der Senat zweifelt nicht daran, dass diese Feststellung zutrifft. Für sie spricht eindeutig der im Protokoll wiedergegebene Inhalt der Zeugenaussagen. Der Zeuge ███████████████████████ sagte über den Lebensgang eines Mannes aus, auf den der Angeklagte sich zu seiner Entlastung berufen hatte. Der Zeuge ████████████████████████ schilderte nur den Vorfall, bei dem dieser Mann den Tod fand. Seine Bekundungen waren abgeschlossen, als er vereidigt wurde. Die Vernehmung nach der Sitzungspause betraf Fragen, zu denen der Zeuge █████████████████████████ gehört wurde. Er, nicht ██████████████████████████, war es, der im Anschluss an die Vernehmung den Eid leistete. Der vom Senat zu seiner Überzeugung ermittelte Sachverhalt entzieht dem Angriff der Revision die tatsächliche Grundlage.

II. Sachrüge: 1. Der Überprüfung des Urteils auf Grund der Sachrüge hat der Senat die durch den Berichtigungsbeschluss der Strafkammer vom 1. April 1974 (Bl. 691 d. A.) bewirkte Fassung der Urteilsgründe zugrunde gelegt. Die Zulässigkeit der Berichtigung ergibt sich zwanglos aus Tatsachen, die für alle Verfahrensbeteiligten klar zutage liegen (vgl. BGHSt 12, 374, 377). In der ursprünglichen Fassung der Urteilsgründe ist im Rahmen der Beweiswürdigung zu Fall II 3 nicht der Zeuge G███████████████████████████ – als einziger Zeuge und zu diesem Fall vernommen worden ist –, ausschließlich sondern der Zeuge ████████████████████████████ – den die Strafkammer zu einem völlig anders liegenden Fall gehört hat – genannt worden. Auch ohne die Berichtigung war die Namensverwechslung für den Angeklagten und seinen Verteidiger (der sie in der Revisionsrechtfertigung vom 1. März 1974 beanstandet hat) offensichtlich. Für die Frage der richtigen Rechtsanwendung hatte ihre Klarstellung keine Bedeutung. Einer Zustellung des Berichtigungsbeschlusses bedurfte es daher nicht (vgl. BGHSt aaO S. 375/376; OLG Hamm NJW 1956, 923).

2. Die Verurteilung des Angeklagten in den Fallen II 3, II 5, II 7 und II 13 kann keinen Bestand haben.

a) Im Falle II 3 (S. 14, 35 UA) hat die Strafkammer den von ihr als tatbestandsmäßig angesehenen Schaden nur geschätzt. Das genügt nicht (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg aaO § 261 Anm. 6 b). Den Schadensumfang, der als bewiesen zugrunde gelegt werden durfte, lassen die vom Tatgericht angegebenen Berechnungsfaktoren nicht erkennen. Die Höhe zusätzlicher Maklergebühren, die für die Erbengemeinschaft G█████████████████████████████ angefallen sein sollen, ist nicht festgestellt. Zur Zinsberechnung ist nichts gesagt. Wie der Zeitverlust (von wem?) in Ansatz gebracht worden ist, wird nicht dargelegt. Unberücksichtigt bleibt, dass die Erbengemeinschaft ██████████████████████████████ bereits mit Ablauf der Zahlungsfrist vom Vertrag hatte zurücktreten und sich um einen anderen Käufer hitte bemühen können. Dass sie es nicht tat, kann dem Angeklagten nur angelastet werden, wenn er sie bis 25. November 1971 durch täuschende Erklärungen hinhielt. Dagegen sprechen die – anscheinend nicht widerlegten – Angaben des Angeklagten über die Rückgabe des Hausschlüssels bereits am 29. Oktober 1971. Mit Recht beanstandet die Revision auch, dass die Strafkammer die Frage der Stoffgleichheit (vgl. dazu BGHSt 6, 115, 116) nicht geprüft hat.

b) In den Fällen II 5, II 7 und II 13 hat die Strafkammer „zugunsten“ des Angeklagten angenommen, dass er „mit Gesamtvorsatz handelte“. Ein Gesamtvorsatz darf jedoch nicht unterstellt, er muss festgestellt werden (BGHSt 23, 33, 35; BGH bei Herlan MDR 1955, 16/144; BGH bei Dallinger MDR 1956, 9). Die Notwendigkeit der Feststellung folgt in diesem Verfahren auch und gerade daraus, dass auf Grund der erfolgreichen Revision der Staatsanwaltschaft (vgl. die Ausführungen unter B) die Frage der Anordnung der Sicherungsverwahrung erneut zu prüfen ist. Die fortgesetzte Handlung ist eine Tat auch im Sinne der Vorschriften des § 42e Abs. 1 und 2 StGB. Aus der Zusammenfassung mehrfacher Tatbestandsverwirklichung zu einer solchen Handlung kann sich eine Symptomtat (vgl. dazu BGHSt 21, 263, 264; Lackner/Maassen, StGB 8. Aufl. § 42e Anm. 6 b) ergeben. Sie darf nicht das Ergebnis bloßer Unterstellung des Gesamtvorsatzes sein.

Den Feststellungen der Strafkammer kann der Senat nicht entnehmen, dass die Merkmale des Gesamtvorsatzes (vgl. BGHSt 1, 313, 315; 15, 268, 271) für den in Betracht kommenden Zeitpunkt (vgl. BGHSt 19, 323, 324; 23, 33, 35) tatsächlich erwiesen sind. Die Unterstellung der Strafkammer führt daher zur Aufhebung der Verurteilung in den genannten Fällen.

c) Im Falle II 13 ist außerdem zu beanstanden, dass die Feststellungen nicht erkennen lassen, welcher Schaden durch tatbestandsmäßiges Handeln des Angeklagten der Inhaber des Autohauses ███████████████████████████████ erlitten hat. Es ist auch nicht zu ersehen, dass der Angeklagte ihn schädigen und sich auf seine Kosten bereichern wollte. „Vorgefaßter Absicht gemäß“ (§ 263 StGB) war dem Angeklagten nur daran gelegen, die Sparkasse über das Eigentum am Fahrzeug zu täuschen, um von ihr einen Kredit zu erlangen.

3. Im Übrigen ist der Schuldspruch nicht zu beanstanden. Die Strafzumessungserwägungen geben keinen Anlass zu der Annahme, dass die Einzelstrafen in den Fällen, in denen der Schuldspruch bestehen bleibt, durch die Verurteilung des Angeklagten in den Fällen II 3, II 5, II 7 und II 13 beeinflusst sein könnten.

B. Die Revision der Staatsanwaltschaft:

Die Strafkammer hat mit folgenden Erwägungen von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen: „Der Angeklagte hat keines seiner Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt. Auch konnte nicht festgestellt werden, dass der Angeklagte eines seiner Opfer ‚ruiniert‘ hatte. Wohl aber erscheint es zweifelhaft, ob bei einer Addition der Straftaten nicht das Merkmal ‚schwerer wirtschaftlicher Schaden‘ erfüllt ist. Die Gesamtwürdigung des Angeklagten und seiner Taten ergibt nach Auffassung des Gerichts jedoch noch nicht, dass der Angeklagte zum jetzigen Zeitpunkt für die Allgemeinheit gefährlich i.S. des § 42e Abs. 1 StGB ist, zumal seine Ehefrau sich offenbar nicht von ihm trennen will und zu hoffen ist, dass die langjährige Freiheitsstrafe ihn doch veranlassen wird, in Zukunft ehrlich durchs Leben zu gehen, um ein weiteres Zusammenleben mit ihr zu ermöglichen.“

Diese Erwägungen besagen, dass die Strafkammer die formellen und materiellen Voraussetzungen des § 42e StGB in der Annahme, die Gefährlichkeitsprognose lediglich unter Berufung auf ihre Auffassung zugunsten des Angeklagten beantworten zu können, weitgehend ungeprüft gelassen, jedenfalls im Urteil nicht erörtert hat. Das ist rechtsfehlerhaft.

1. Die Gefährlichkeitsprognose ist das Ergebnis der Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten nach den vom Gesetz (§ 42e Abs. 1 Nr. 3 StGB) aufgestellten Kriterien. An die Stelle dieser Kriterien kann nicht die „Auffassung“ des Tatgerichts treten. Was die Strafkammer im Rahmen der Erörterungen zur Frage der Zurechnungsfähigkeit und in den Strafzumessungserwägungen über das Wesen des Angeklagten ausgeführt hat (er sei eine milieugestörte, haltschwache, unstete, geltungssüchtige, selbstherrliche, pseudologische, aggressive, asoziale, psychopathische Persönlichkeit; er habe anscheinend einen regelrechten Hang zur Begehung von Betrügereien; er sei offensichtlich weitgehend strafunempfindlich geworden), spricht ebenso für die Gefährlichkeit des Angeklagten wie die Feststellung der Zunahme seiner kriminellen Intensität (vgl. S. 39 UA). Der Hinweis, dass seine Ehefrau sich nicht von ihm trennen will, besagt nichts für die Gefährlichkeitsprognose. Ehe und Zuneigung zu seiner Frau hielten den Angeklagten von der Begehung weiterer Straftaten nicht ab (S. 39/40 UA). Die bloße Hoffnung künftiger Besserung durch langdauernden Strafvollzug schloss schon nach früherem Recht die Gefährlichkeit nicht aus (vgl. BGH GA 1966, 181). Nach geltendem Recht haben die mutmaßlichen Wirkungen der vor der Unterbringung zu vollziehenden Freiheitsstrafe außer Betracht zu bleiben (vgl. § 42g Abs. 1 StGB).

2. Der Senat kann die Entscheidung nach § 42e Abs. 1 oder Abs. 2 StGB nicht selbst treffen.

a) Die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 42e Abs. 2 StGB ist subsidiär und steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Deshalb muss der Tatrichter darüber entscheiden, ob er von ihr Gebrauch machen will (BGH NJW 1972, 834, 835; LK 9. Aufl. § 42e Rdn. 30 und 87).

b) Die Voraussetzungen der Anwendung des § 42e Abs. 1 StGB kann der Senat nicht abschließend prüfen, weil die Verurteilung des Angeklagten im Falle II 13 keinen Bestand hat (vgl. A II 2 b und c). Nur dieser Fall kommt als die Sicherungsverwahrung auslösende Tat in Betracht (vgl. BGH NJW 1972, 834; LK aaO Rdn. 26; Lackner/Maassen aaO Anm. a).

3. Soweit es auf die materiellen Voraussetzungen der Maßregel ankommt, ob von ihr Gebrauch gemacht werden muss oder kann, erscheinen dem Senat im Rahmen dieses Verfahrens folgende Gesichtspunkte von besonderer Bedeutung:

Taten im Sinne des § 42e Abs. 1 Nr. 3 StGB sind die sog. Symptomtaten, d.h. die abzuurteilenden und diejenigen früheren Taten, die mit ihnen zusammen die formellen Voraussetzungen erfüllen (BGHSt 21, 263, 264; 24, 153, 156; 24, 243, 244). Bei Prüfung der Frage des „schweren wirtschaftlichen Schadens“ darf auf die Gesamthöhe des durch Einzelakte einer fortgesetzten Handlung oder durch realkonkurrierende Delikte – wenn sie ihrem gesamten Unrechtsgehalt nach mindestens im Bereich der mittleren Kriminalität liegen – angerichteten Schadens abgestellt werden (BGHSt 24, 153, 156; BGH, Urteil vom 22. Februar 1973 1 StR 398/72). Nichts anderes gilt für die Frage der Gefährlichkeit des Täters. Das Gericht darf die Häufigkeit der zu erwartenden Taten und den aus ihnen drohenden Gesamtschaden in Betracht ziehen (BGHSt aaO; BGH, Urteil vom 7. November 1972 1 StR 448/72).

4. Es kann ausgeschlossen werden, dass die Einzelstrafen, soweit sie bestehen bleiben, durch die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst worden sind. Die Frage des Einflusses der Nichtanordnung auf die Gesamtstrafe bedarf keiner Erörterung. Sie ist ohnehin neu festzusetzen.