Revision: Verwertung kindlicher Tatschilderungen und Vernehmung des Sachverständigen als Zeuge

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Dachdecker Max █ aus ██, geboren am ███ 1940 in ████, zur Zeit in Haft, wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. Juni 1976, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer,

die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Mösle, Dr. Woesner, Herdegen als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██ als Vertreter der ████████████████,

Rechtsanwalt ██ aus ██ als Verteidiger,

Justizangestellter █████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Weiden i. d. OPf. vom 2. Januar 1976 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in sechs sachlich zusammentreffenden Fällen (§ 176 Abs. 1, § 174 Abs. 1 Nr. 1; §§ 52, 53 StGB) zur Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt.

Die Revision des Angeklagten führt mit Verfahrensrügen zur Aufhebung dieses Urteils.

I. Mit Recht beanstandet die Revision, dass der Sachverständige Dr. Heubeck als Zeuge darüber vernommen worden ist, was ihm die beiden Stiefkinder des Angeklagten über den Tathergang berichtet hatten (§ 252 StPO).

1. Dem Angeklagten liegt zur Last, seine beiden Stiefkinder Manuela █████, geboren am █████ 1961, und Doris ██████, geboren am ██████ 1963, jeweils mehrfach sexuell missbraucht zu haben. Beide Kinder haben am 27. November 1974 gegenüber dem Ermittlungsrichter ███████ und am 30. Mai 1975 gegenüber dem – für die Prüfung der Glaubwürdigkeit bestellten – Sachverständigen Dr. Heubeck Angaben über das Tatgeschehen gemacht.

In der Hauptverhandlung haben beide Kinder das Zeugnis gemäß § 52 StPO verweigert. Die Strafkammer hat daraufhin außer dem Ermittlungsrichter auch den Sachverständigen Dr. Heubeck als Zeugen darüber vernommen, was ihm die beiden Kinder über das Tatgeschehen berichtet hatten, und hat ihn insoweit auch als Zeugen beeidigt.

2. Dieses Verfahren war rechtlich fehlerhaft. Der Umstand allein, dass beide Kinder vor ihrer Anhörung durch den Sachverständigen über ihr Zeugnisverweigerungsrecht richterlich belehrt worden waren (vgl. dazu BGHSt 11, 97, 100), berechtigte unter den vorliegenden Umständen noch nicht zur Zeugenvernehmung des Sachverständigen.

a) Die Angaben der Stiefkinder über die an ihnen vorgenommenen Handlungen des Angeklagten gehören nicht zu den sogenannten Befundtatsachen, die ein Sachverständiger nur auf Grund seiner Sachkunde erkennen kann und die durch seine gutachtlichen Ausführungen in die Hauptverhandlung eingeführt werden können (BGHSt 9, 292, 293/294), sondern sie sind Zusatztatsachen, die der Sachverständige – hier durch Befragung des Zeugen – mit Mitteln erfährt, deren sich auch das nicht fachkundige Gericht bedienen könnte (BGHSt 13, 1, 3). Solche Tatsachen dürfen, falls das Gericht noch nicht anderweitig von ihnen überzeugt ist, nur auf verfahrensrechtlich einwandfreie Weise in die Hauptverhandlung eingeführt werden; macht der zu begutachtende Zeuge von einem Zeugnisverweigerungsrecht mit Recht Gebrauch, so darf der Sachverständige über diese Tatsachen weder als Zeuge noch als Sachverständiger vernommen werden (BGHSt 18, 107, 109).

b) Etwas anderes könnte gelten, wenn der Tatrichter schon durch die Aussage des Ermittlungsrichters von der Richtigkeit der Tatschilderung der Zeuginnen überzeugt gewesen wäre und wenn dem Sachverständigen sodann die Übereinstimmung der mehreren Tatschilderungen durch die Verletzten lediglich ein Anzeichen für deren Glaubwürdigkeit, insoweit also eine Befundtatsache gewesen wäre (BGHSt 13, 250, 252). So liegt es aber hier nicht. Das Landgericht gründet seine Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten auf die übereinstimmenden Angaben, die Manuela und Doris vor dem Ermittlungsrichter und vor dem Sachverständigen machten (UA S. 13, 16); dass es nicht schon durch die Aussage des Ermittlungsrichters von dem Tathergang überzeugt war, ergibt sich zudem daraus, dass es Dr. Heubeck insoweit nicht als Sachverständigen, sondern als Zeugen vernommen und beeidigt hat. Erst aus den beiden Zeugenaussagen des Ermittlungsrichters und des Sachverständigen hat also hier der Tatrichter die Überzeugung von dem Tatgeschehen gewonnen.

c) Nach allem durfte die Tatschilderung, die Manuela und Doris bei ihrer Anhörung durch den Sachverständigen gegeben hatten, nicht durch dessen Zeugenvernehmung in die Hauptverhandlung eingeführt werden, nachdem die beiden Stiefkinder berechtigt ihr Zeugnisverweigerungsrecht ausgeübt hatten.

II. Dazu kommt, dass – wie die Revision mit Recht hervorhebt – auch die Verwertung der Aussage des Ermittlungsrichters rechtlichen Bedenken begegnet.

1. Nach der Niederschrift vom 27. November 1974 spielte sich die Vernehmung von Manuela █████ vor dem Ermittlungsrichter wie folgt ab:

„Belehrt über ihr Zeugnisverweigerungsrecht in Anwesenheit der Mutter Anneliese ████████, die erklärt, dass sie die alleinige elterliche Gewalt über ihre Tochter Manuela habe. Die gesetzliche Vertreterin erklärte: Meine Tochter Manuela █████ soll aussagen. Das Kind Manuela █████ erklärte: Ich will aussagen.“

In gleicher Weise ging die Vernehmung von Doris ██████ vor sich (Bl. 36 R, 38 d. A.).

2. Damit ist die gleiche Sachlage gegeben, wie sie der Entscheidung BGHSt 21, 303 zugrunde liegt. Auch wenn der gesetzliche Vertreter des zu vernehmenden, zur Zeugnisverweigerung berechtigten Kindes der Aussage zustimmt, bleibt es dem Kinde allein überlassen, ob es aussagen will oder nicht. Darüber muss das Kind belehrt werden. Erklärt die Mutter: „Das Kind soll aussagen“, so kann ohne eine solche Belehrung in dem Kinde sehr wohl der Eindruck entstehen, dass es nunmehr zur Aussage verpflichtet sei (BGH aaO S. 306).

Zwar beweist das Schweigen des Protokolls noch nicht unwiderleglich, dass eine derartige Belehrung nicht stattgefunden hat (BGH NJW 1976, 812); hier konnte aber der Ermittlungsrichter selbst nicht angeben, dass er die Kinder entsprechend belehrt hatte (UA S. 12). Auch die Erklärung des Kindes: „Ich will aussagen“ besagt nichts darüber, dass ihr die hier erforderliche Belehrung vorangegangen wäre.

Die Belehrung durfte auch nicht, wie das Landgericht meint, deshalb entfallen, weil der Ermittlungsrichter den subjektiven Eindruck hatte, die Aussage des Kindes beruhe trotz der Äußerung der Mutter, es solle aussagen, auf seinem eigenen freien Entschluss. Kann ein solcher Eindruck schon während der Vernehmung trügerisch sein, so ist er erst recht nach Ablauf von mehr als einem Jahr mit allen Risiken der Unsicherheit behaftet, zumal es wohl nicht dem regelmäßigen Gang der Dinge entspricht, dass ein Kind von elf oder dreizehn Jahren nach einer solchen Äußerung der bei der Vernehmung anwesenden Mutter auch ohne Belehrung noch frei darüber entscheiden wird, ob es aussagen will oder nicht.

3. Der Senat kann nach allem nicht ausschließen, dass eine Verletzung des § 52 Abs. 2 StPO vorliegt, auf der das Urteil beruhen kann.