Teilaufhebung: Augenschein ohne Angeklagten und mangelhafte Feststellungen beim versuchten Mord

BUNDESGERICHTSHOF 1 StR 263/75 BESCHLUSS in der Strafsache gegen den Gärtner Kurt H. ohne festen Wohnsitz, geboren am █ 1936 in ██, zur Zeit in Haft, wegen versuchten Mordes u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 15. Juli 1975 gemäß § 349 Abs. 2, 3 und 4 StPO einstimmig

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Ellwangen (Jagst) vom 14. November 1974 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

1. soweit der Angeklagte a) wegen Diebstahls mit Waffen (Fall II 5 der Urteilsgründe), b) wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte in einem besonders schweren Fall und mit gefährlicher Körperverletzung (Fall II 6 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist;

2. im Ausspruch über die Gesamtstrafe und die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

I. Der Generalbundesanwalt hat seinen Antrag auf Aufhebung des Schuldspruchs, soweit der Angeklagte wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte in einem besonders schweren Fall und mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt worden ist (Fall II 6 der Urteilsgründe), wie folgt begründet:

1. Der Revision ist beizutreten, soweit sie den unbedingten Revisionsgrund nach § 338 Nr. 5 StPO durch teilweises Weiterverhandeln im Augenscheinstermin ohne den Angeklagten geltend macht. Die Voraussetzungen für ein solches Weiterverhandeln waren in der Tat nicht gegeben (vgl. BGHSt 16, 178, 183; 25, 317). Das Gericht (vgl. §§ 231 Abs. 2, 247 Abs. 2 StPO, 177 GVG) hat nicht einmal versucht, den in Untersuchungshaft befindlichen Beschwerdeführer mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln zur Teilnahme an dem Ortstermin zu veranlassen. Daher lässt sich auch nicht feststellen, dass er sich einem derartigen Versuch, zumal nach Belehrung über seine prozessuale Pflicht zu ständiger Anwesenheit, widersetzt und dadurch den ordnungsgemäßen Ablauf der Verhandlung gestört haben würde. Die bloß theoretische Befürchtung möglicher Schwierigkeiten bei dem Bemühen, ihn zur Erfüllung seiner Präsenzpflicht anzuhalten, genügte nicht.

Auch der Gesundheitszustand des Angeklagten, auf den der Vorsitzende meinte Rücksicht nehmen zu sollen, war nicht geeignet, ihn dieser Pflicht zu entheben (vgl. RGSt 1, 149; 64, 14; StR 13/53 vom 14.4.1953), und berechtigte weder den Vorsitzenden noch das Gericht, von vornherein darauf zu verzichten, seine Teilnahme an dem Augenschein zu erzwingen.

Der Verfahrensverstoß nötigt nach § 338 Nr. 5 StPO zur Aufhebung des Urteils, soweit es von ihm betroffen ist. Die – gleichfalls bedenkliche – Abwesenheit des Angeklagten während der Verkündung der Urteilsgründe ist dagegen kein unbedingter Revisionsgrund im Sinne dieser Bestimmung. Auf ihr kann das Urteil auch nicht beruhen (§ 337 StPO; vgl. BGHSt 15, 263, 265).

2. Soweit der Angeklagte wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte und gefährlicher Körperverletzung verurteilt ist, muss die Revision auch mit der Sachrüge Erfolg haben. Im Ergebnis zu Recht macht sie geltend, das Gericht habe es, sowohl was den Schusswechsel mit dem Polizeibeamten H. als auch was den – vorausgegangenen – Schuss aus dem Lehrerzimmer betrifft, unterlassen, andere, mindestens gleich naheliegende Möglichkeiten des inneren Geschehensablaufs zu erwägen und zu prüfen.

Wenn der Beschwerdeführer, wovon nach dem Sachverhalt zu dessen Gunsten auszugehen ist, aus nächster Nähe auf H. geschossen, ihn aber gleichwohl verfehlt hat, so musste näher dargelegt werden, weshalb das Gericht trotzdem die Einlassung des Angeklagten als widerlegt ansieht, er habe nur einen Warnschuss abgegeben, keinesfalls aber auf den Zeugen schießen wollen.

Auch bezüglich des ersten, etwa aus der Mitte des Lehrerzimmers abgegebenen Schusses fehlt es bisher an ausreichenden Feststellungen für die Schlussfolgerung des Gerichts, der Angeklagte sei sich darüber im Klaren gewesen, dass, falls im Zeitpunkt der Schussabgabe einer der Beamten gerade den Kopf vorstrecken würde, dieser von dem Schuss tödlich getroffen werden könnte, gleichwohl habe er auch diese Möglichkeit billigend in Kauf genommen.

Das Urteil äußert sich insbesondere nicht zu der Frage, wie sich für den Beschwerdeführer in diesem Zeitpunkt und für diese Örtlichkeit die Sichtverhältnisse darstellten, ob er also, zumal nach der unmittelbar vorausgegangenen Warnung vor dem Waffengebrauch, tatsächlich damit rechnen musste, dass, für ihn nicht erkennbar, einer der nahe der Türöffnung stehenden Beamten sich vorwagen und dabei von dem Schuss getroffen werden konnte.

Auch verlautet nichts darüber, ob nach der Sachlage für ihn vorhersehbar war, dass die Kugel an der Türwandung zum Lehrerzimmer abprallen und in ihrem Weiterflug den aus der Blickrichtung des Angeklagten rechts der Tür sich befindlichen Zeugen ██████ treffen und tödlich verletzen könnte.

Der Schuldspruch wegen versuchten Mordes kann daher auch aus sachlich-rechtlichen Gründen keinen Bestand haben.

Die tateinheitliche Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung in diesem Fall ist auch deshalb rechtlich nicht unbedenklich, weil der Grundsatz, dass die Körperverletzung notwendig vom (auch bedingten) Tötungswillen mit umfasst wird und daher kein Bedürfnis besteht, außer wegen versuchten Mordes (oder versuchten Totschlags) auch noch wegen (gefährlicher) Körperverletzung zu verurteilen (vgl. BGHSt 16, 122 f.; 21, 265 f.; 22, 248 ff), auch dann gilt, wenn der Täter während eines einheitlichen Tatgeschehens (sogen. „natürliche Handlungseinheit“) zunächst nur vom Körperverletzungsvorsatz beherrscht war und den (bedingten) Tötungsvorsatz erst während der weiteren Tatbegehung fasste (so jedenfalls BGH 5 StR 228/69 vom 8.7.1969).

II.

1. Die Darlegungen des Generalbundesanwalts treffen zu. Der absolute Revisionsgrund der vorschriftswidrigen Abwesenheit des Angeklagten während des Augenscheinstermins betrifft aber nicht nur den Schuldspruch wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit Widerstand und mit gefährlicher Körperverletzung (Fall II 6 der Urteilsgründe), sondern auch den Schuldspruch wegen Diebstahls mit Waffen (Fall II 5 der Urteilsgründe), weil der Augenscheinstermin der Beweisaufnahme auch über diese Straftat diente.

2. Die Teilaufhebung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe. Die in den Diebstahlsfällen II 1 bis 4 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen sind rechtsfehlerfrei begründet und werden von der Aufhebung nicht berührt.

3. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil den Darlegungen des Schwurgerichts nicht zu entnehmen ist, dass die Verurteilung vom 29. März 1963 eine Einzelstrafe von mindestens einem Jahr enthielt und die symptomatische Bedeutung der in einer „Ausnahmesituation“ (vgl. UA S. 8) in der Nacht vom 11. auf 12. Oktober 1968 verübten und am 21. Februar 1969 abgeurteilten Straftat vom Tatgericht offengelassen wurde (vgl. UA S. 50) und durchaus fraglich ist. Es kann infolgedessen nicht ausgeschlossen werden, dass als Vorverurteilung im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 1 StGB n.F. nur die Aburteilungen durch das LG Stuttgart vom 27. Juli 1966 und vom 21. Februar 1969 in Betracht kommen und dass die zweite dieser Aburteilungen keine Symptomtat betraf.