Wiederaufnahme: Zuständigkeit nach Trennung, Wahlfeststellung und Schlechterstellungsverbot

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ aus ██, den Mechanikermeister Albert █, dort geboren ███████████ 1910, wegen schweren Diebstahls u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. Juli 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. Hübner Bundesrichter Fischer Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als █████████ ███ ███████████████████, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 24. Juli 1961

a) im Schuldspruch dahin abgewandelt, dass der Angeklagte wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls in vier Fällen, gewerbsmäßiger Hehlerei in sieben Fällen und gemeinschaftlichen Diebstahls in acht Fällen, davon in einem Fall auf Grund Wahlfeststellung, verurteilt ist;

b) im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu in den Fällen I 7, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11/12 und II 5 und 8 des Eröffnungsbeschlusses (Nr. IV 1, 2, 5, 4, 8, 9, 11, 13, 14, 15, 18 und 79 der Urteilsgründe) sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte war am 2. August 1955 in dem Strafverfahren gegen die sog. „Zorro-Bande“ vom Landgericht Stuttgart zu einer Gefängnisstrafe verurteilt worden. Das Urteil wurde rechtskräftig. Der Angeklagte hat die Strafe teilweise verbüßt. Durch Beschluss vom 31. Dezember 1958 ordnete das Landgericht Stuttgart die Wiederaufnahme des Verfahrens an. Die 6. große Strafkammer des Landgerichts hat den Angeklagten nach durchgeführter Hauptverhandlung nunmehr wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls in vier Fällen, wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in acht Fällen und gemeinschaftlichen Diebstahls in sieben Fällen erneut zu der schon im ersten Urteil ausgesprochenen Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung von Verfahrensvorschriften beanstandet und allgemein die Verletzung des sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat nur zum Teil Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen:

1. Die Revision beanstandet, dass im Wiederaufnahmeverfahren die 6. große Strafkammer des Landgerichts entschieden habe, obwohl das erste Urteil von der Jugendkammer erlassen worden sei. Sie meint, hierdurch sei Art. 101 GG verletzt worden. Das trifft jedoch nicht zu:

Die Jugendkammer war zur Aburteilung des Angeklagten in der ersten Hauptverhandlung nur deshalb zuständig, weil das Verfahren gegen ihn mit dem gegen die jugendlichen oder heranwachsenden Mitglieder der „Zorro-Bande“ (Strafverfahren Willi Stapf u. a.) verbunden worden war (§ 103 JGG).

Zwar obliegt die Entscheidung über den Antrag auf Wiederaufnahme kraft ausdrücklicher Bestimmung dem Gericht, dessen Urteil mit dem Antrag angefochten wird (§ 367 Abs. 1 Satz 1 StPO). Vor welchem Gericht die neue Hauptverhandlung durchzuführen ist, falls gemäß § 370 StPO deren Erneuerung angeordnet wurde, ist dagegen in den Vorschriften über die Wiederaufnahme des Verfahrens nicht geregelt (s. § 375 Abs. 1 StPO; RGSt 9, 34). Die Zuständigkeit hierfür richtet sich vielmehr nach den allgemeinen Vorschriften. Die neue Hauptverhandlung in einer Strafsache, die mit einer anderen wegen Sachzusammenhangs nach den §§ 2, 3 StPO verbunden war, kann daher nach Wegfall der Verbindung vor einem Gericht niederer Ordnung durchgeführt werden, wenn nur wegen der Verbindung die frühere Hauptverhandlung vor einem Gericht höherer Ordnung stattgefunden hat. Das gleiche muss gelten, wenn die noch zur Aburteilung stehende Tat zur Zuständigkeit des Gerichts niederer Ordnung gehört (RG a. a. O.; Eb. Schmidt Anm. 13, Löwe/Rosenberg 20. Aufl. Anm. 8 je zu § 370 StPO).

Nichts anderes kann gelten, wenn Strafverfahren gegen Jugendliche und Erwachsene verbunden vor dem Jugendgericht durchgeführt worden sind. Sind die verbundenen Sachen getrennt, so muss jedenfalls die Erneuerung der Hauptverhandlung in einem Verfahren, das nur noch Erwachsene betrifft, vor dem Erwachsenengericht angeordnet werden (vgl. § 103 Abs. 3 JGG). Zum mindesten muss eine solche Anordnung für zulässig erachtet werden.

In dem Beschluss vom 31. Dezember 1958, in dem das Landgericht die Wiederaufnahme des Verfahrens anordnete, hat es zugleich die Erneuerung der Hauptverhandlung „vor der Strafkammer des Landgerichts Stuttgart“ beschlossen. Darin, wenn nicht schon in dem früheren Beschluss über die Zulassung des Wiederaufnahmeantrags, liegt die Trennung der verbundenen Strafsachen und zugleich die Anordnung, dass die neue Hauptverhandlung vor der nun allein zuständigen ordentlichen Strafkammer – also nicht vor der Jugendkammer – stattzufinden habe. Dass die 6. große Strafkammer des Landgerichts, vor der die Hauptverhandlung nun stattgefunden hat, nach der Geschäftsverteilung hierfür zuständig war, ergibt die Äußerung des Landgerichtspräsidenten vom 29. März 1962.

Es bedarf daher keiner Stellungnahme zu der allgemeineren Frage, ob die durch Verbindung hergestellte Zuständigkeit des Jugendgerichts für ein Verfahren gegen einen Erwachsenen ohne weiteres endet, wenn das Verfahren gegen die mitangeklagten Jugendlichen oder Heranwachsenden rechtskräftig erledigt ist. Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat diese Frage für den Fall bejaht, dass allein der erwachsene Mitangeklagte gegen ein Urteil des Jugendschöffengerichts Berufung eingelegt hat (BGHSt 13, 157). Der Senat hat in seinem Vorlegungsbeschluss an den Großen Senat für Strafsachen vom 23. März 1962 dagegen gewisse Bedenken erhoben. In der vorliegenden Sache bedarf es jedoch hierzu angesichts der gesetzlichen Regelung des Wiederaufnahmeverfahrens und der besonderen Sachgestaltung des Falles keiner weiteren Erörterung. Bemerkt sei nur, dass sich im vorliegenden Fall vom Standpunkt der angeführten Entscheidung die Zuständigkeit der ordentlichen Strafkammer auch für die Hauptverhandlung im Wiederaufnahmeverfahren ohne weiteres ergeben würde.

Die von der Revision angeführte Entscheidung BGHSt 14, 64 steht der hier vertretenen Auffassung nicht entgegen. Denn in jener Entscheidung war nach der allgemeinen Zuständigkeitsregelung eben das Schwurgericht und nicht die Strafkammer für die Entscheidung zuständig.

Der Senat hatte noch von Amts wegen zu prüfen, ob ein wirksamer Wiederaufnahmebeschluss nach § 370 StPO vorliegt, weil ein solcher Beschluss eine Verfahrensvoraussetzung für das weitere Wiederaufnahmeverfahren darstellt. Er liegt hier vor; durch den Beschluss des Landgerichts vom 31. Dezember 1958 wurde die Wiederaufnahme des Verfahrens gegen den Angeklagten in vollem Umfang angeordnet. Ob die erste große Strafkammer, die den Beschluss erlassen hat, auch als Jugendkammer zuständig war, geht allerdings aus dem Beschluss nicht hervor. Das kann jedoch dahingestellt bleiben. Denn der Beschluss, der formell rechtskräftig geworden ist, wäre auch dann nicht rechtsunwirksam, wenn er von einer nicht zuständigen Strafkammer erlassen worden wäre.

2. Der Verteidiger hatte hilfsweise den Antrag gestellt, den Medizinaldirektor Dr. ███ zum Beweis dafür zu vernehmen, dass der Hang zum Stehlen (Kleptomanie) mit dem Hang zum Lügen (Pseudologie) eng gekoppelt sei und dass zuweilen die Kleptomanie im Vordergrund stehe. Die Strafkammer, die diesem Antrag nicht stattgegeben hat, hat in den Urteilsgründen dazu ausgeführt, dass das Gericht die Glaubwürdigkeit der Zeugen (nämlich der früheren Mitangeklagten) aus eigener Sachkunde beurteilen könne und der angeführte Sonderfall (Kleptomanie) mangels jedes Anhalts nicht vorliege. Die Ablehnung des Beweisantrags mit dieser Begründung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Dass die Zeugen in ihrer Jugend zahlreiche Diebstähle begangen haben, beweist noch nicht, dass sie an „Kleptomanie“ leiden.

3. Mit Recht hat die Strafkammer auch die Vernehmung eines Psychologen als Sachverständigen darüber abgelehnt, dass einige Zeugen „moralisch defizient“ seien, dass ihnen vorsätzliche falsche Zeugenaussagen zuzutrauen seien. Die Beurteilung der Glaubwürdigkeit von Zeugen gehört zu den wesentlichen Aufgaben des Tatrichters. Die Strafkammer durfte den Beweisantrag mit dem Hinweis auf ihre eigene Sachkunde ablehnen (§ 244 Abs. 4 StPO). Sie hat sich übrigens in den Urteilsgründen eingehend mit der Glaubwürdigkeit der Zeugen befasst. Die Überprüfung dieser Ausführungen hat keine rechtlichen Bedenken ergeben.

Durch die Vereidigung des Zeugen Franz Bydock hat die Strafkammer nicht gegen § 60 Nr. 3 StPO verstoßen. Aus den Urteilsgründen ergibt sich, dass die Strafkammer die Behauptung des Angeklagten, dass Bydock an den dem Angeklagten zur Last gelegten Straftaten beteiligt war, für widerlegt hält.

II. Die Sachbeschwerde:

Der Senat hat auf die allgemein erhobene Sachrüge das Urteil im Einzelnen nachgeprüft.

Rechtliche Bedenken gegen den Schuldspruch haben sich nur zum Fall IV 16 der Urteilsgründe (Eröffnungsbeschluss Nr. I 8) ergeben, in dem der Angeklagte wegen gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt worden ist. Den Feststellungen hierzu ist zu entnehmen, dass die Strafkammer nach wie vor den Verdacht hatte, der Angeklagte sei selbst als Mittäter am Diebstahl beteiligt gewesen. Sie hält es für „wahrscheinlich, aber nicht mehr mit Sicherheit feststellbar“, dass der Angeklagte die beiden Täter Stapf und Jung selbst „zum Tatort hingefahren und samt Diebesgut wieder nach Backnang zurückgebracht“ hat (S. 33 UA). In den Fällen, in denen die Strafkammer es für erwiesen erachtet hat, dass der Angeklagte persönlich an einem Diebstahl beteiligt war, hat sie ihn als Mittäter und nicht nur als Gehilfen angesehen (S. 13 UA). Da es in dem erwähnten Fall offen blieb, ob der Angeklagte nicht Mittäter eines Diebstahls war, hat ihn die Strafkammer in Wahrheit, wenn auch wohl unbewusst, auf Grund einer Wahlfeststellung verurteilt. Das war an sich zulässig (BGHSt 11, 26). Jedoch durfte der Angeklagte dann nicht einfach wegen gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt und die Strafe aus § 260 StGB entnommen werden. Der Angeklagte musste nach dem milderen Gesetz, nämlich nach § 242 StGB, bestraft werden, was auch im Schuldspruch zum Ausdruck kommen musste. Der Senat konnte diesen in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst ändern (vgl. BGHSt 15, 65, 66). Im Strafausspruch ist jedoch die Verurteilung aufzuheben, da die Strafkammer bei der Festsetzung der Einzelstrafe von einem unrichtigen Strafrahmen ausgegangen ist.

Im Übrigen lässt der Schuldspruch keine den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler erkennen.

2. Mit der Aufhebung einer Einzelstrafe entfällt auch die Gesamtstrafe. Aber auch weitere Einzelstrafen können nicht bestehen bleiben.

Das frühere Urteil darf in Art und Höhe der Strafe nicht zum Nachteil des Verurteilten geändert werden, wenn nur der Verurteilte die Wiederaufnahme des Verfahrens beantragt hat (§ 373 Abs. 2 StPO). Die Strafkammer führt auch in den Urteilsgründen (S. 66 UA) aus, dass sie in Anwendung dieser Bestimmung auf die gleichen Strafen erkannt habe, zu denen der Angeklagte in der ersten Hauptverhandlung verurteilt worden sei. Darin irrt sie, wie ein Vergleich der im ersten Urteil (S. 159) und der im angefochtenen Urteil ausgesprochenen Einzelstrafen ergibt:

| Nr. des Eröffnungsbeschlusses | erstes Urteil | angefochtenes Urteil | |-------------------------------|---------------|----------------------| | 1 | 3 Monate Gef. | 3 Monate Gef. | | 2 | 6 Monate Gef. | 8 Monate Gef. | | 3 | 4 Monate Gef. | 6 Monate Gef. | | 4 | 6 Monate Gef. | 6 Monate Gef. | | 5 | 4 Monate Gef. | 4 Monate Gef. | | 6 | 4 Monate Gef. | 4 Monate Gef. | | 7 | 4 Monate Gef. | 4 Monate Gef. | | 8 | 4 Monate Gef. | 4 Monate Gef. | | 10 | 11/12 Jahr | 11/12 Jahr | | 11/12 | 11/12 Jahr | 11/12 Jahr | | II 5 | 4 Monate Gef. | 6 Monate Gef. | | II 8 | 4 Monate Gef. | 6 Monate Gef. |

Die Strafkammer ist demnach in den Fällen I 2, 3, 10, 11/12 und II 5 und 8 des Eröffnungsbeschlusses – zum Teil erheblich – über die in der ersten Hauptverhandlung ausgesprochenen Einzelstrafen hinausgegangen. Die Einzelstrafen können daher in diesen Fällen nicht bestehen bleiben. Das Verbot der Schlechterstellung bezieht sich nicht nur auf die Gesamtstrafe, sondern auch auf die Einzelstrafe (BGHSt 1, 252). Die Revision hat zwar die Verletzung dieses Verbots nicht gerügt. Das Revisionsgericht hat jedoch die Verletzung von Amts wegen zu beachten (vgl. BGH LM-Nr. 2 zu § 358 StPO).

Im Übrigen hat die Nachprüfung der Strafzumessung keine rechtlichen Bedenken ergeben.